Источники (формы) права

http://

Источники (формы) права

Одной из актуальных проблем в теории права является проблема источников права. Что же представляют собой источники права? В науке теории государства и права понятие источник права понимается в разных смыслах. Так, например, Г. Ф. Шершеневич полагал, что «различные формы, в которых выражается право, носят издавна название источников права. Термин этот, представляется, однако, мало пригодным ввиду своей многозначности. Под этим именем понимаются: а) силы, творящие право, напр., когда говорят, что источником права следует считать волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть; b) материалы, положенные в основу того или другого законодательства, напр., когда говорят, что римское право послужило источником для германского гражданского кодекса, труды ученого Потье для французского кодекса Наполеона, Литовский Статут для Уложения Алексея Михайловича; с) исторические памятники, которые когда — то имели значение действующего права, напр., когда говорят о работе по источникам, например, по Corpus juris civilis, по Русской правде и.т.п., d) средства познания действующего права, например, когда говорят, что право можно узнать из закона.

Разнообразие значений придаваемых выражению «источники права» в той же науке права, вызывает необходимость обойти его и заменить другим выражением — формы права. Под этим именем следует понимать различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержания норм. Выбор этих форм зависит всецело от государственной власти. Шершеневич Г. Ф. Общая теория права в 4 выпусках. М., 1910 -1912 вып.2 С. 369

По мнению Ф. В. Тарановского источники права понимаются в следующих смыслах: 1) источники познания права; 2) источники права в материальном смысле или правопроизводящие факторы, и 3) источники права в формальном смысле, или факты, вызывающие позитивацию права. Тарановский Ф. В. Учебник Энциклопедии права. Юрьев, 1917 С. 168.

Л.И Петражицкий, полагал, что понятие «источник права» не существует, и «сообразно с этим теперешнее учение об источниках права следует переименовать в учение о позитивном праве, его видах и разновидностях».

Так что же такое источник права? Обобщая все вышеизложенное можно сделать вывод о том, что понятие источник права используется в юридической науке в разных смыслах. Источник права как фактор правотворчества представляет собой обстоятельство либо совокупность обстоятельств, которые вынуждают правотворческий орган вносить определенные изменения в систему права. Источник права в материальном смысле — есть совокупность материальных условий социальной жизни, которая обуславливает содержание системы права. Источник права в идеологическом смысле — это совокупность представлений о должном состоянии общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования, обуславливающих конкретное содержание элементов системы права. Источник права в формальном смысле — форма внешнего выражения и существования норм права, а также официальное выражение правовой информации нормативного характера.

В дальнейшем термин источник права будет рассматриваться только в формальном смысле: как синоним формы права.

Какие же виды форм права выделяются в отечественной юридической науке? В юридической науке выделяют следующие виды форм права:

а) нормативно — правовой акт;

б) нормативный договор;

в) юридический прецедент;

г) правовой обычай;

д) правовая доктрина.

При этом нормативно-правовой акт есть вид формы права формы права, представляющий собой письменный документ, принятый специально на то уполномоченным государственным органом в установленном законом порядке вне связи с конкретным юридическим делом, вносящий определенные изменения в систему права и содержащий определенные нормы права. Нормативный договор — вид источника права, который представляет собой соглашение двух или нескольких субъектов права, заключенное в установленном порядке и содержащее нормы права, посредством которых вносятся определенные изменения в систему права. Юридический прецедент — это решение суда или административного органа по конкретному делу, содержащее новую норму права, которая должна применяться по другим аналогичным делам. Правовой обычай — это вид источника права — представляющее собой широко распространенное в обществе правило, регулирующее общественные отношения, входящее в предмет правового регулирования, не предусмотренное, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Правовая доктрина — это исторически выработанное мнение ученых — юристов, по вопросам регулирования тех или иных общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования и содержащее нормы права. Религиозный текст — это текст из Священных книг и других Священных источников, содержащих нормы права.

Какие же виды нормативных актов выделяются в юридической литературе?

В юридической науке выделяются следующие виды нормативно-правовых актов: а) Конституция; б) закон; в) подзаконный акт.

При этом Конституция — нормативно-правовой акт, принимаемый в особом порядке, как правило, учредительным собранием или непосредственно народом в ходе референдума обладающий высшей юридической силой, являющийся ядром правовой системы государства и регулирующий основы устройства общества и государства, а также устанавливающий основы взаимоотношений между человеком, обществом и государством. Закон — нормативно-правовой акт, принимаемый в установленном порядке представительным органом государственной власти, в абсолютных монархиях — монархом, обладающий высокой юридической силой и регулирующий наиболее значимые общественные отношения для данного общества и государства, при этом в законе должна выражаться воля носителя суверенитета. Подзаконный акт — это вид нормативно правового акта, принятый во исполнение и конкретизацию закона.

В свою очередь в РФ выделяются следующие виды законов: а) конституционные законы; б) обычные законы. Отличие между двумя видами законов заключается в том, что конституционные законы, как правило, принимаются в более сложном порядке, чем обычные; они регулируют более значимые общественные отношения, нежели обычные законы, как правило, они принимаются по вопросам, прямо предусмотренным Конституцией. В зависимости от сферы действия законов в пространстве выделяют: а) федеральные законы и б) законы субъектов федерации.

Подзаконные же акты по юридической силе делятся на: а) указы Президента; б) Постановления Правительства; в) нормативные акты министерств и ведомств.

В зависимости от сферы действия выделяются: а) нормативные акты федерации (в федеративном государстве); б) нормативные акты субъектов федерации; в) нормативные акты автономий (в сложном унитарном и регионалистском государстве); г) нормативные акты органов местного самоуправления; д) локальные нормативно — правовые акты.

Нормативные договоры делятся на: а) международные нормативные договоры; б) внутригосударственные нормативные договоры.

Международные нормативные договоры — международные соглашения, заключенные между государствами и (или) международными организациями в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования.

Внутригосударственные нормативные договоры — соглашения, заключенные в письменной форме между субъектами внутригосударственного права, регулируемые нормами внутригосударственного права и содержащие новые нормы права.

Помимо видов источников права, выделяются в юридической науке условия действительности источников права. Под условиями действительности источников права следует понимать обстоятельства, при наличии которых источник права считается действительным.

Юридическая наука выделяет следующие условия действительности источников права. Во-первых, источник права должен быть легитимным, то есть признаваться в данной правовой системе в качестве источника права.

Если источником права является нормативно-правовой акт, либо судебный прецедент то он должен быть принят: а) надлежащим органом, б) в надлежащем порядке. В-третьих, источник права по своему содержанию не должен противоречить источнику права, имеющему более высокую юридическую силу, то есть должна быть соблюдена иерархия источников права.

Иерархия источников права представляет собой расположение источников права в зависимости от их юридической силы.

На первом месте в иерархии источников права занимает Конституция государства. Рядом с ней стоят международные договоры, как источники права.

На третьем месте в иерархии источников права находятся законы: сначала конституционные, затем кодексы, потом обычные законы.

Четвертое место в иерархии источников права занимают внутригосударственные договоры На пятом месте в иерархии источников права находятся подзаконные акты: вначале указы главы государства, затем акты Правительства, затем акты министерств и ведомств, других органов государственной власти и местного самоуправления, а также локальные нормативные акты.

Шестое место в иерархии источников права занимают правовые обычаи.

Что же касается судебных прецедентов, то их место иерархии источников права зависит от юридической силы норм, содержащихся в этих прецедентах.

Если прецедент является конституционным, либо международно-правовым, то есть он принят органом конституционного контроля, либо международным судом, то он не должен противоречить нормам соответственно Конституции, либо нормам международного права, то есть он занимает 2 место в иерархии источников позитивного права.

Если же судебный прецедент принят иным судебным органом, то нормы, содержащиеся в нем не должны противоречить нормам закона.

Совокупность источников права образует систему источников права, которая является относительно замкнутой, гетерогенной, искусственной, простой, иерархически структурированной, динамической системой.

Одной из важнейших характеристик источников права является их действие.

В юридической науке выделяют следующие виды действия источников права: а) предметное действие, б) действие источников права во времени, в пространстве и по кругу лиц.

Рассмотрим эти виды действия более подробно.

Предметное действие источников права означает, то, что источник права регулирует не все, но строго определенные общественные отношения, которые входят в предмет правового регулирования. Именно те общественные отношения, которые входят в предмет регулирования данного источника права и должны быть урегулированы данным источником права, если иное не предусмотрено данным источником права.

Следующим видом действия источников права является их действие во времени. Действие источника права во времени означает то, что источники права действуют с момента вступления их в силу до момента утраты ими своей силы.

Возникает, однако, вопрос, с какого момента источник права вступает в свою силу.

Во многом это зависит от вида источника права, а также от того, какие способы вступления источника права в силу признаются в данном государстве.

Какие же способы вступления источника права в законную силу можно выделить.

Во-первых источник права в виде нормативного акта, либо нормативного договора может вступать в силу по истечении определенного количества дней, после его официального опубликования. В Российской Федерации этот срок составляет 10 дней с момента официального опубликования, если в самом акте не предусмотрено иное. Федеральный закон о порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального собрания от 14 июня 1994 № 5 ФЗ с последующими изменениями и дополнениями// СПС Консультант+

Во-вторых, источник права может вступать в силу с момента его официального опубликования. Например, Закон РФ о поправке к Конституции РФ вступает в силу со дня его официального опубликования, если самим законом не установлена иная дата вступления в силу.

В-третьих, источник права может вступать в силу с определенной даты после его официального опубликования. Например, согласно статье 420 Трудового Кодекса РФ он был введен в действие с 1 февраля 2002 г, тогда как он был подписан 30 декабря 2001 г и опубликован 10 января 2002 г.

В-четвертых, источник права может вступать в силу после вступления в силу иного источника права, коим данный источник права или отдельные его положения вступают в законную силу.

Например, положения гражданского кодекса о собственности на землю вступили в силу после принятия Земельного кодекса РФ, положения федерального закона о несостоятельности (банкротства) касающиеся банкротства гражданина, не являющегося индивидуальным предпринимателем, вступают в силу со дня вступления в силу федерального закона о внесении соответствующих изменений и дополнений в федеральные законы.

Что касается международных договоров, то согласно Венской Конвенции о праве международных договоров договор вступает в силу в порядке и в дату, предусмотренные в самом договоре или согласованные между участвовавшими в переговорах государствами. При отсутствии такого положения или договоренности договор вступает в силу, как только будет выражено согласие всех участвовавших в переговорах государств на обязательность для них договора. Если согласие государства на обязательность для него договора выражается в какую-либо дату после вступления договора в силу, то договор вступает в силу для этого государства в эту дату, если в договоре не предусматривается иное.

Таким образом, можно выделить следующие способы вступления международного договора в силу: а) вступление договора в силу с даты определенной в международном договоре; б) вступление международного договора в дату достижения согласие всех участвовавших в переговорах государств на обязательность для них договора.

Что касается судебного или иного прецедента то, нормы, содержащиеся в данном прецеденте, вступают в силу с момента вступления в законную силу решения суда или иного органа по конкретному юридическому делу и содержащую новую норму права: либо немедленно по провозглашении, если судебное решение либо решение иного органа не подлежит обжалованию, либо по истечении определенного срока на обжалование.

Прекращение действия источников права осуществляется следующими способами: а) вступлением в силу нового источника права, коим данный источник права признается утратившим силу; б) признание источника права органом конституционного контроля в отношении законов, указов главы государства либо постановлений Правительства РФ, либо судом в отношении иных нормативных актов, неконституционным (незаконным). С момента вступления в силу решения органа конституционного контроля либо иного суда о признании данного нормативно правового акта, либо нормативного договора неконституционным (незаконным) данный акт утрачивает силу.

Что же касается международных договоров, то они прекращают свое действие:

a) в соответствии с положениями договора;

b) или в любое время с согласия всех участников по консультации с прочими Договаривающимися государствами;

c) в случае если все его участники заключат последующий договор по тому же вопросу и: из последующего договора вытекает или иным образом установлено намерение участников, чтобы данный вопрос регулировался этим договором; или положения последующего договора настолько несовместимы с положениями предыдущего договора, что оба договора невозможно применять одновременно;

d) в случае, существенного нарушения одной из сторон двустороннего договора одним из его участников;

e) в случае, если после заключения международного договора возникла невозможность его исполнения, если эта невозможность является следствием безвозвратного исчезновения или уничтожения объекта, необходимого для выполнения договора.

Период времени с момента вступления в силу источника права до момента признания его утратившим силу именуется действием источника права во — времени.

Действие источника права во времени связано с предметным действием источника права.

Данная связь выражается следующей формулой. Источник права распространяет свое действие только на те правоотношения, которые возникли после введения его в действие, если законом не предусмотрено иное.

С действием источника права во времени связано два явления: а) обратная сила источника права, — распространение действия источника права на те правоотношения, которые возникли до вступления в силу данного источника права; б) переживание источника права — распространение действия источника права утратившего силу на правоотношения, которые возникли до того, как источник права утратил силу, которые, однако, продолжают существовать после того, как источник права утратил свою силу.

Например, по общему правилу закон, устанавливающий или отягчающий ответственность обратной силы не имеет. Если, однако, ответственность новым законом устранена или смягчена, то применяется новый закон. В этом проявляется обратная сила закона.

Если же в момент совершения правонарушения действовал закон, устанавливающий более мягкую ответственность за совершение правонарушения, а затем был принят закон, устанавливающий более строгую ответственность за совершение правонарушения, то, несмотря на то, что в момент вынесения решения по делу старый закон давно утратил силу, тем не менее, применяется именно старый закон, а не новый закон. Это явление в теории права именуется переживанием закона.

Следующим аспектом действия источников права является действие источников права в пространстве.

Под действием источника права в пространстве следует понимать действие источника права в пределах определенных территориальных границ.

Каковы же пределы действия источника права в пространстве?

Во — первых, пределы действия источника права в пространстве определяются во многом видом источника права.

Если речь идет о национальном источнике права (источнике права, принятого в конкретном государстве), то он распространяет свое действие в пределах территории государства, включая территориальное море, а также воздушное пространство над территории государства, в том числе на континентальный шельф и исключительную экономическую зону государства, если законом, действующим в данном государстве, или международным договором не предусмотрено иное. Также действие национальных источников права распространяется на водное или воздушное судно, которое приписано к порту РФ, если международным договором не предусмотрено иное.

Однако такое положение вещей не означает, что абсолютно все национальные источники права действуют в пределах всей территории государства.

Нормативные акты, принятые автономиями (в сложном унитарном, либо федеративном государстве); органами государственной власти субъектов РФ; органами местного самоуправления; локальными правовыми актами действуют соответственно в пределах: а) автономий; б) субъектов федераций, г) муниципальных образований; д) на территории организации.

Что же касается международных договоров, то согласно Венской конвенции о праве международных договоров «если иное намерение не явствует из договора или не установлено иным образом, то договор обязателен для каждого участника в отношении всей его территории». Венская конвенция о праве международных договоров от 23 мая 1969 г// СПС Консультант+.

Что касается судебного прецедента, то он также действует на всей территории данного государства, если он был вынесен федеральным судом, либо на территории субъекта федерации, если он был вынесен судом субъекта федерации.

Наконец, правовой обычай действует на той территории, где он сложился. Наряду с действием источника права во — времени и в пространстве существует действие источника права по кругу лиц.

Действие источника права по кругу лиц означает то, что источник права распространяет свое действие на всех тех лиц, которые указаны в данном источнике в качестве субъектов общественных отношений, входящих в предмет регулирования данного источника независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств, за исключением лиц, пользующихся иммунитетом в соответствии с международным договором. Иными словами определить действие закона по кругу лиц означает определить тех лиц, на которых распространяет свое действие данный закон.

С проблемой действия источника права связана так называемая проблема коллизий, связанных с регулированием общественных отношений, осложненных иностранным элементом.

При этом в теории права выделяются несколько основных коллизионных принципов:

а)принцип личного статуса субъектов права: правовой статус субъектов права, включая способность быть субъектом правоотношений, определяется по закону страны гражданства данного лица, а если у лица несколько гражданств то по закону страны, где он постоянно проживает, либо если он постоянно ни где не проживает, то по закону страны происхождения; если правом страны правоприменения не предусмотрено иное.

б)правовой режим объекта правоотношений определяется по закону страны, где данный объект был создан, если правом страны правоприменения не предусмотрено иное;

в)права и обязанности участников правоотношения определяется по закону страны, где имел место юридический факт, послуживший основанием для возникновения этих прав и обязанностей, если правом страны правоприменения не предусмотрено иное;

д)ответственность за совершение правонарушение осуществляется по закону страны, где было совершено правонарушение, если иное не предусмотрено международным договором или законом страны правоприменения. Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб, 1998 С. 149.

Литература

нормативный акт юридический право

1. Абдулаев М. И.: Проблемы теории государства и права. — СПб.: Питер, 2013

2. В. Я. Любашиц и др.; Предисл. С. А. Комарова; Рец.: П. П. Баранов, И. А. Иванников: Теория государства и права. — М.; Л.: МарТ, 2013

3. Любашиц В. Я.: Теория государства и права. — М.-Ростов-на-Дону: МарТ, 2013

4. Венгеров А. Б.: Теория государства и права. — М.: Омега-Л, 2012

5. Малько А. В.: Теория государства и права в вопросах и ответах. — М.: Юристъ, 2012 под ред. В. К. Бабаева: Теория государства и права. — М.: Юристъ, 2012

6. Под ред. М. Н. Марченко: Общая теория государства и права. — М.: Зерцало-М, 2012

7. Черданцев А. Ф.: Теория государства и права. — М.: Юрайт, 2012

8. Якушев А. В.: Теория государства и права. — М.: ПРИОР, 2012

9. Головистикова А. Н.: Теория государства и права. — М.: Юриспруденция, 2011

10. Теория государства и права. В двух томах. — М.: Юристъ, 2011

11. Толстик В. А.: Теория права и государства. — М.: Юристъ, 2011