Правовое регулирование общественных отношений: понятие, структура, функции права

Одной из актуальных проблем в теории государства и права является проблема правового государства. Актуальность данной проблемы вызвана тем, что Конституция РФ в статье 1 провозглашает Российскую Федерацию в качестве правового государства. Как отмечают исследователи, данное положение является программным, то есть ориентирует политику нашего государства на путь построения правового государства. Но прежде чем строить в РФ правовое государство необходимо понять, а что означает термин «правовое государство».

Необходимо отметить, что термин «правовое государство» былвпервые введен Велькером и фон Моля, хотя в истории политико — правовой мысли основные идеи правового государства появились задолго до 19 века, когда был, выдвинут этот термин.

Так в эпоху античности Платон писал: «Я вижу близкую гибель тогогосударства, где закон не имеет силы и находится под чьейлибо властью».

Вместе с тем Платон полагал, что «однако прекраснее всего, когда сила не у законов, а у царственного мужа, обладающего разумом».

По мнению же Аристотеля «предпочтительней, чтобы властвовал закон, а не кто — либо из среды граждан. А на то замечание, что закон по видимому не в состоянии предусмотреть все возможные случаи, можно возразить, что и человек был бы не в силах их предугадать. Во всяком случае, закон, надлежащим образом воспитавший должностных лиц представляет им возможность в прочих делах выносить судебные решения и управлять, руководствуясь наиболее справедливым суждением. Он позволяет вность в него поправки, если опыт покажет, что они содействуют улучшению существующих установлений. Итак, кто требует, чтобы властвовал закон, по видимому требует, чтобы властвовало только Божество и разум, а кто требует, чтобы властвовал человек, привносит в это животное начало, ибо страсть есть нечто животное, и гнев совращает с истинного пути правителей, хотя бы они были и наилучшими людьми, закон — это свободный от безотчетных позывов разум (разум без стремлений (инстинктов).

По мнению Цицерона полагал что государство, это дело (достояние) народа, а народ не любое соединение людей, собранных вместе каким бы то ни было образом, а соединение многих людей связанных между собою согласием в вопросах права и общностью интересов".

При этом государство, которое полностью находится во власти клики, не может по справедливости называться государством. При этом точно также не является государством, тот случай, «когда народ, как говорят, вершит всем, и в его власти находится все, когда толпа обрекает на казнь кого хочет, когда людей подвергают гонениям, когда грабят, захватывают, расточают все, что только захотят.

Таким образом, уже в эпоху Античности была поднята проблема, кому должна принадлежать власть и сила: законам или правителям.

В Средние века идея правового государства получила свое выражение в трудах Аврелия Августина и Жана Бодена. Аврелий Августин писал: «государства, не знающие справедливости есть ни что иное как большие разбойничьи шайки». Жан Боден писал: Государство есть осуществление суверенной властью справедливого управления многими семьями и тем, что находится в их в общем владении. В Новое время идея правового государства была развита в учении Г. Гроция, Т. Гоббса и Дж Локка. Г Гроций писал: «Государство же есть совершенный союз свободных людей, заключенных ради соблюдения права и общей пользы» Т Гоббс отмечал: «Суверен не связан государственными законами, но связан естественными и божественными законами». Дж Локк полагал: «Ни для одного человека, находящегося в гражданском обществе не может быть сделано исключение из законов этого общества». В Новейшее время идея правового государства была раскрыта в трудах Г. Кельзена. Г. Кельзен писал: государство, не подчиненное праву немыслимо". «Высказывание, государство создает право, значит только то, что люди, чьи акты предписываются государству на основании права, создают право. Но это означает, что право регулирует процесс своего создания». Он также утверждал: «Правовое государство в особом специфическом смысле этого слова есть централизованный правопорядок, в соответствии с которым отправление правосудия основывается на законах, (т.е. на общих правовых нормах), принимаемых, избранным народом парламентом, с участием или без участия главы государства; члены правительства ответственны за свои акты, судьи независимы; а также гарантируются определенные гражданские свободы, в особенности же свобода вероисповедания, свобода совести и свобода слова».

Так в чем же состоит сущность правового государства?

Как полагает А. В Малько сущность государства — это то главное в данном явлении, что обеспечивает его назначение, цели, функционирование. По мнению А. В. Малько «при рассмотрении сущности государства важно учитывать два аспекта: первый — государство, есть организация политической власти (формальная сторона); второй — чьим интересам служит данная организация (содержательная сторона). Исходя из данного определения, он раскрывает сущность правового государства как правовую форму организации публичной, политической власти, целью которой является наиболее полное обеспечение реализации человеком и гражданином своих прав и свобод.

Задачами правового государства являются:

а) принятие правовых законов,

б) установление гарантий реализации прав и свобод человека и гражданина,

в) охрана и защита этих прав от противоправных посягательств;

г) иные задачи, свойственные государству.

Одной из важнейших категории в теории правового государства являются принципы правового государства. Что же они собой представляют? Принципы правового государства — это основные начала, в соответствии с которыми строится организация и деятельность правового государства. К числу принципов правового государства можно отнести: а) принцип верховенства правового закона; б) признания соблюдения и защиты прав и свобод человека и гражданина; в) разделения властей; г) народовластия; д) законности; е) независимости судей; ж) взаимной ответственности государства и личности и другие.

Рассмотрим указанные принципы более подробно.

1. Принципы правового государства

Принцип верховенства правового закона Данный принцип означает то, что в правовом государстве правовой закон (закон, который соответствует праву) имеет верховенство на всей территории государства. Ни один орган, либо должностное лицо не вправе изменить или отменить правовой закон, помимо установленной процедуры.

Все государственные органы и должностные лица при осуществлении своей деятельности обязаны соблюдать правовой закон и руководствоваться его положениями, которые имеют более высокую юридическую силу, нежели чем правилами, содержащимися в иных нормативно — правовых актах. Что же в теории права понимается под правовым законом. Под правовым законом, следует понимать любой законодательный акт, если он, во-первых, принят с соблюдением установленной в этом акте, либо в ином законодательном акте процедуры; во — вторых, если данный законодательный акт не отрицает и не умаляет каким — либо образом общепризнанные права и свободы человека и гражданина; в — третьих данный закон не противоречит конституции государства.

При этом существует презумпция правового характера всякого закона, пока не доказано обратное, и не установлено вступившем в законную силу решением органа конституционного контроля данного государства. Этим, в какой то мере ограничивается возможность злоупотребления понятием «правовой закон», ибо нельзя просто так закон, который нам не нравится объявлять не правовым вне законной судебной процедуры.

Важнейшим средством обеспечения верховенства правового закона является наличие в механизме государства органа конституционного контроля, а также независимой судебной системы, включая процедуру обжалования решений (действий, бездействий) органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов и их должностных лиц, в том числе и в суд.

Принцип соблюдения и защиты прав и свобод человека и гражданина Данный принцип означает то, что во-первых, что правовое государство обязано признавать, соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина, которые закреплены в международных договорах с участием данного государства, в том числе во Всеобщей декларации прав человека, Международных пактах о правах человека, региональных соглашениях о правах человека, а также в конституции государства и иных законах. Во — вторых, данный принцип означает то, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью для правового государства. Это означает, что в правовом государстве права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими, они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием. Данный принцип, означает также и то, что в правовом государстве «не должны издаваться законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина».

При этом в правовом государстве допускаются определенные ограничения прав и свобод человека и гражданина, которые, однако, могут быть ограничены исключительно общегосударственным законом, и только в той мере в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Принцип признания, соблюдения и защиты прав и свобод человека и гражданина со стороны государства, означает также и то, что государство не на словах, а на деле признает, соблюдает и защищает права и свободы человека и гражданина. То есть в правовом государстве фактически права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими, они по факту определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием; а их ограничения действительно устанавливаются исключительно общегосударственным законом, и только в той мере в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Принцип народовластия Данный принцип означает то, что в правовом государстве носителем суверенитета и единственным источником власти является его народ, который осуществляет свою власть непосредственно, а также через органы государственной власти и органы местного самоуправления. При этом высшим непосредственным выражением власти народа являются референдум и свободные, честные и справедливые выборы. Принцип народовластия означает то, что в правовом государстве никто не может присваивать власть. Захват власти или присвоение властных полномочий преследуются по закону.

Возникает вопрос, как принцип правового государства соотносится с монархической формой правления. Ответ, принцип народовластия не противоречит монархической форме правления, поскольку монарх в правовом государстве не обладает законодательной прерогативой, то есть властью изменять, либо отменять нормы права; в так называемых абсолютных монархиях Ближнего востока, во — вторых в дуалистических монархиях и тем более в парламентских монархиях существуют выборные представительные органы, которые и принимают законы. Монарх, правда, может отклонить закон, но он не может его самостоятельно принять, изменить или отменить. Поскольку законы принимаются представительным органом государственной власти, либо непосредственно народом в ходе референдума, постольку и существует принцип народовластия как принцип правового государства.

Принцип разделения властей Данный принцип означает то, что в правовом государстве власть не сосредоточена в одних руках, а разделена между тремя ветвями власти: а) законодательной; б) исполнительной; в) судебной. При этом органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны.

Самостоятельность органов законодательной, исполнительной и судебной власти означает то, что во-первых, каждый из этих органов обладает своими, строго определенными полномочиями, осуществлять которые другой орган государственной власти не имеет права. Так органы законодательной власти обладают правом принимать законы по всем вопросам, отнесенным к ведению государства, их изменять и дополнять, но не вправе их непосредственно осуществлять и применять для разрешения споров.

Органы исполнительной власти обладают всеми необходимыми полномочиями по исполнению существующих законов и непосредственному (фактическому) осуществлению норм, содержащихся в данных законах и осуществлять тем самым свои функции, однако не вправе эти законы принимать, изменять или отменять, равно, как и не вправе их применять для разрешения споров путем осуществления правосудия.

Органы же судебной власти всеми необходимыми полномочиями по осуществлению правосудия, путем применения законов, однако органы судебной власти не вправе принимать законы, их изменять или отменять, а равно их непосредственно (фактически) осуществлять.

Во-вторых принцип разделения властей означает то, что ни один орган государственной власти не вправе совмещать в одном лице законодательные, исполнительные и судебные функции в одном лице, равно как и ни одно должностное лицо, либо депутат законодательного органа государственной власти не вправе занимать должность в другом органе государственной власти.

Принцип законности Принцип законности означает то, все органы государственной власти органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию и законы.

Принцип законности означает то, что в случае, если органы государственной власти органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения не соблюдают Конституцию и законы, а тем более отказываются их соблюдать, то к ним применяются меры государственного принуждения с целью заставить их соблюдать Конституцию РФ и законы, а нарушители привлекаются к ответственности, включая отстранение от должности, за исключением депутатов представительных органов государственной власти и судей, которые по общему правилу не несут ответственности за свои решения, поскольку они в силу принципа разделения властей не обладают полномочиями по исполнению принятых решений.

Принцип взаимной ответственности государства и личности Данный принцип означает то, что личность за несоблюдение норм, содержащихся в Конституции и в законах, несет юридическую ответственность перед государством. В свою же очередь государство, допустившее нарушение прав и свобод человека и гражданина обязано возместить ущерб, включая компенсацию морального вреда, вызванное нарушением прав и свобод человека и гражданина, который, однако, установлен судебным решением либо национального суда, либо международных судов по правам человека, например Европейского суда по правам человека за нарушение государством прав человека, гарантированных Европейской конвенцией о правах человека и (или) протоколами к ней.

Существуют и иные принципы правового государства.

Каковы же условия способствующие построению правового государства? Во-первых, важнейшим условием построения правового государства является наличие развитого гражданского общества. При этом под гражданским обществом понимается система самостоятельных и независимых от государства институтов и отношений, обеспечивающих существование и жизнедеятельность индивидов и коллективов в экономической, социальной, культурной и духовной сферах их воспроизводство и передачу из поколение в поколение. Во — вторых, реальное осознание ценности принципов правового государства всеми представителями политической элиты, включая партии, которые представлены в законодательном органе государственной власти. Втретьих, фактическое стремление органов государственной власти и их должностных лиц осуществлять принципы правового государства в своей профессиональной деятельности; в ориентации на них.

В-четвертых, создание условий для проведения свободных, честных и справедливых выборов. В — пятых, наличие институтов ответственности власти перед гражданином и гражданина перед государством. Вшестых, систематическое укрепление законности и правопорядка.

Таковы основные условия построения правового государства в России.

2. Правовое регулирование общественных отношений: понятие, структура, функции права

Вопрос о том, что представляет собой правовое регулирование, неоднозначно решается в отечественной юридической науке. Так, например Гойман В. И. считает, что понятие правовое регулирование «охватывает как деятельность государства, его компетентных органов, связанную с выработкой юридических установлений и определением юридических средств обеспечения их деятельности, а также деятельность непосредственных участников общественных отношений, направленную на поиск и привлечение средств юридического регулирования для согласования своего поведения с правом, его принципами, целями, назначением». В. А. Шабалин определяет правовое регулирование как «государственную деятельность по упорядочению сложной динамической совокупности общественных отношений; по приведению этих отношений в соответствие с объективными закономерностями развития». П. Е. Недбайло считает, что правовое регулирование выражается в установлении соответствующего правила (нормы права.- прим. мое О.М.), в организации и согласовании поведения людей в соответствии с ним, в оценке и разрешении фактов общественной жизни с точки зрения этого правила". Ф. Н. Фаткуллин под правовым регулированием понимал «специфическую деятельность государства, его органов и уполномоченных на то общественных организаций по упорядочению общественных отношений путем установления правовых норм, в необходимых случаях путем вынесения индивидуальных решений в соответствии с этими нормами по поводу персональных участников этих отношений».

А.В. Малько определяет правовое регулирование как «осуществляемое всей системой юридических средств воздействие на общественные отношения с целью их упорядочения». А. Ф. Черданцев определяет «правовое регулирование» как «регулирование общественных отношений при помощи норм права и других юридических средств». Согласно концепции С. С. Алексеева, правовое регулирование — это «осуществляемое при помощи правовых средств (юридических норм, правоотношений, индивидуальных предписаний и.т.д.) результативное, нормативно организационное воздействие на общественные отношения с целью их упорядочения, охраны, развития) в соответствии с общественными потребностями». А. И. Бобылев определяет правовое регулирование как «воздействие права на общественные отношения при помощи юридических средств: норм права, правоотношений, актов реализации права». К. В. Шундиков и В. В. Субочев считают, что правовое регулирование представляет собой целенаправленное воздействие на социальные отношения, осуществляемое при помощи правовых юридических средств.

В.В. Лазарев определяет правовое регулирование как «разновидность юридического воздействия, посредством закреплённых государством общих правил поведения». Т. В. Кашанина рассматривает правовое регулирование как «осуществляемое при помощи права и всей совокупности правовых средств воздействие на общественные отношения». Ю. Г. Ткаченко считает, что правовое регулирование есть «разновидность правового воздействия, предполагающего использование специальных правовых средств, вызванное необходимостью юридической организации общественных отношений». И. Я. Дюрягин определяет правовое регулирование как правовое организующее воздействие на общественные отношения, состоящее в обеспечении упорядоченности общественных отношений, имеющее своей целью поддержание заданного режима функционирования системы без перевода ее в новое состояние. Н. И. Матузов полагает, что правовое регулирование представляет собой сознательно организованную регламентацию общественных отношений путем наделения субъектов общественных отношений правами и обязанностями, поддерживаемыми и защищаемыми государством. В. М. Горшенев полагал, что правовое регулирование представляет собой «совокупность различных форм и способов воздействия государства на поведение участников общественных отношений осуществляемое в интересах всего общества или определенного коллектива с целью подчинить поведение отдельных субъектов установленному в обществе правопорядку». А. М. Витченко под правовым регулированием понимает «упорядочение общественных отношений путем подчинения воли участников этих отношений воле социалистического государства при помощи норм права с момента наступления юридического факта». Л. С. Явич под правовым регулированием понимает «различные формы юридического воздействия государства на поведение субъектов общественных отношений».

М.Ф. Орзих определяет правовое регулирование как определение границ волевого поведения людей, подчинение воли субъекта нормам права". Е. А. Лукашева рассматривает правовое регулирование как все виды воздействия права на сознание и поведение людей: воспитательное, ценностно-мотивационное, специфически — юридическое".

И. Быстрижна и М. Лакатош полагали, что правовое регулирование представляет собой все формы влияния права на общество, на поведение людей, то есть руководство общественными процессами при помощи права. Н. В. Витрук рассматривал правовое регулирование как «воздействие норм права на общественные отношения, упорядочение, приведение их в соответствие с объективными закономерностями развития, исходящее из условий общественной жизни и постоянно корректируемое на основе результатов такого воздействия». «Подобное воздействие на общественные отношения, — пишет Н. В. Витрук, — по существу представляет собой управление». В. П. Казимирчук и С. В. Боботов определяли правовое регулирование как продукт определенного способа социальной организации определяющий через юридические средства и способы, основные направления общественно — полезной деятельности. Г. К. Варданянц считает, что правовое регулирование представляет собой разновидность социального регулирования, характеризующаяся стабилизирующим воздействием на социальную систему, в то же время правовое регулирование представляет собой разновидность социального управления, основанного на правовой формализации социальных интеракций. С. А. Бешуков считал, что правовое регулирование можно рассматривать как процесс активного правового воздействия на юридически значимые общественные отношения". Ю. И. Новик определял правовое регулирование как «функциональную систему упорядочения социального поведения и взаимодействия людей и опосредованного целенаправленного воздействия на общественные отношения».

Оригинальные подходы к определению правового регулирования были предложены Ю. А. Тихомировым и А. В. Поляковым. Ю. А. Тихомиров определяет правовое регулирование как «механизм нормативного упорядочения, организации и деятельности субъектов права и формирования устойчивого правопорядка». Согласно подходу А. В. Полякова, понятие правовое регулирование рассматривается в двух значениях: «В телеологическом смысле «правовое регулирование — есть целенаправленное текстуальное воздействие (информационноценностное) на субъектов правовой коммуникации, вызывающее их ответное поведение, адекватное воздействующему тексту». В функциональном смысле «правовое регулирование — ориентация поведения субъектов права на соответствующие нормативные установления».

Таким образом, по мнению, автора, можно выделить следующие основные подходы к определению понятия правового регулирования: 1) правовое регулирование рассматривается как «единство трех взаимосвязанных компонентов правотворчество, правореализации, и применение юридической ответственности»; 2) правовое регулирование как специфическое юридическое воздействие на общественные отношения с целью их упорядочения, в том числе текстуальное; 3) правовое регулирование как воздействие государства на поведение участников общественных отношений с целью подчинить поведение отдельных субъектов установленному в обществе правопорядку; 4) правовое регулирование как воздействие на волю людей; 5) правовое регулирование как синоним правового воздействия; 6) правовое регулирование как руководство общественными процессами при помощи права.

На взгляд автора данные подходы к определению правового регулирования имеют как достоинства, так и недостатки. Достоинство первого подхода заключается в том, что он отмечает невозможность осуществления правового регулирования без правотворчества и правореализации. Недостаток указанного подхода состоит в том, что сам процесс правотворчества и правореализации требует правового регулирования и таким образом процесс правового регулирования уходит в бесконечность.

На взгляд автора, достоинство второго подхода состоит в том, что правовое регулирование рассматривается как правовое воздействие, осуществляемое при помощи юридических средств, с целью упорядочения общественных отношений. Недостатком же указанного подхода, по нашему мнению, является неопределенность относительно того, что представляют собой общественные отношения, которые подлежат упорядочению, каким образом, осуществляется это упорядочение; на какой основе, при помощи чего и зачем, с какой целью? Все это предполагает рассмотрение структуры правового регулирования, о которой говорится в главе второй данной работы.

Недостатки подхода к правовому регулированию как к воздействию государства на поведение участников общественных отношений с целью подчинить поведение отдельных субъектов установленному в обществе правопорядку, по нашему мнению заключаются в том, что данное определение исключает возможность осуществления правового регулирования на индивидуальном уровне, то есть исключает возможность упорядочения общественных отношений посредством издания локальных нормативных актов и на уровне договора, что противоречит фактам существования локального правового регулирования.

Недостатки концепций правового регулирования как воздействия на волю людей и как синонима правового воздействия, по мнению автора, состоят в том, что указанные подходы не позволяют отграничить правовое регулирование от иных видов правового воздействия.

По мнению автора, недостаток концепции правового регулирования как руководства общественными процессами при помощи правовых средств, состоит в том, что указанная концепция правового регулирования основана на отождествлении процесса правового регулирования и процесса государственного управления, что не позволяет выявить специфические особенности правового регулирования.

Что же собой в таком случае представляет собой правовое регулирование? Для ответа на данный вопрос необходимо разобраться в сущности понятия «правовое регулирование» и рассмотреть основные признаки понятия правовое регулирование. Что же представляет собой сущность правового регулирования. Для ответа на данный вопрос, очевидно, необходимо вначале рассмотреть сущность регулирования вообще, а уж затем переходить к раскрытию сущности правового регулирования. Необходимо отметить, что в литературе понятие «регулирование» рассматривается неоднозначно. Так, например, Г. В. Мальцев полагает, что «в системном плане регулирование — есть внешнее воздействие или совокупность воздействий на некоторую систему, необходимые для установления и совершенствования нормального (правильного, субъективно ожидаемого, желаемого) порядка взаимодействия элементов внутри системы, а также самой системы со средой». Далее он пишет «регулирование — не есть одномоментный акт, это многофазный процесс, который складывается из внешних воздействий на систему, внутренние структуры ее элементов». При этом, по мнению Г. В. Мальцева, «назначение любого регулятора (а он всегда выступает как активный фактор среды) состоит в том, что в систему приносится определенная информация, подталкивающая ее к определенным изменениям. Действует некий план, правило, норма, иначе говоря, задаваемый системе параметр регулятивного и управляющего характера. Совокупность подобных параметров, накладываемых на систему извне, создает регулятивный эффект, реорганизует систему, вызывая внутренние изменения, в наибольшей степени отвечающие направлению ее связей со внешней средой».

Д. Блек, полагает, что регулирование это длительный и сосредоточенный опыт изменения поведения сторон, согласно определенным нормам или целям, с намерением получить ясно определенный результат или результаты. Этот опыт может включать в себя механизмы нормативного упорядочения, сбора информации и модификации поведения".

Возникает, однако, вопрос, что является причиной регулирования, как вообще возможно регулирование, вообще и правовое регулирование в частности. Ответить на данный вопрос довольно таки непросто, ибо «целостной теории регулятивных процессов в природе и обществе нет».

Попробуем все же ответить на данный вопрос. Обобщая различные точки зрения на проблему регулирования вообще и на проблему правового регулирования в частности, обратим внимание на то, что в ходе регулирования, регулируемая подсистема переходит из состояния S1 в состояние S2. Следовательно, регулирование связано с изменением состояния системы, иными словами регулирование вызывает определенный процесс в системе, связанный с переходом системы из одного состояния в другое. Что же выступает причиной данного процесса, и всякое ли изменение состояния системы связано с регулированием. На наш взгляд далеко не всякое изменение состояния системы связано с регулированием. Например, скольжение тела вниз по наклонной плоскости вниз под действием силы тяжести вовсе не является регулированием. При этом система переходит из одного состояния в другое, в данном случае изменяется место нахождения системы. В каком же случае можно говорить о том, что изменение состояния системы вызвано именно регулированием или саморегулированием, а не другими процессами, ведущими к изменению состояния системы. Для ответа на данный вопрос обратимся к основным категориям философии: к категории «сущее» и к категории «должное». Как отмечает Г. В. Мальцев «должное — это то, что должно быть, долженствующее быть; это потенциальное бытие, которое может стать, или не стать реальностью».

Сущее же, напротив, это то, что есть, иными словами сама реальность бытия. При этом как отмечается в литературе «абсолютного совпадения между сущим и должным не бывает никогда». Возникает вопрос, а как же соотносится «сущее» и «должное», если между ними абсолютного совпадения не бывает никогда. Очевидно, что между сущим и должным, существует некоторое рассогласование, которое необходимо по возможности преодолеть. Возникает вопрос, какое все это имеет отношение к сущности регулирования и регулятивных процессов. Самое прямое отношение. Регулирование возникает тогда, когда существует рассогласование между тем, что есть и тем, что должно быть. В результате регулирования данное рассогласование уменьшается, либо исчезает. Иными словами регулирование направлено на преодоление рассогласования между «сущим» и «должным». Таким образом, сущность регулирования можно выразить следующим образом: регулирование — это воздействие, (совокупность воздействий, деятельность, социальный феномен), вызывающий в системе определенные изменения, которые ведут к уменьшению или устранению рассогласования между «сущим» и «должным», за счет подтягивания «сущего» к «должному», а не наоборот. При этом, изменения состояния системы, которые ведут к уменьшению или устранению рассогласования между «сущим» и «должным», при условии, что эти процессы осуществляются за счет подтягивания «сущего» к «должному», а не наоборот, являются переходными регулятивными процессами.

Мы рассмотрели сущность процессов регулирования вообще. Далее рассмотрим сущность правового регулирования. Поскольку правовое регулирование — это разновидность социального регулирования, а социальное регулирование — это разновидность регулирования вообще, то сущность правового регулирования может быть определена следующим образом правовое регулирование — это социальный феномен, с помощью которого устраняются рассогласования между сущим и должным в правовой сфере.

Что же представляет собой данный социальный феномен? Для ответа на данный вопрос, необходимо рассмотреть признаки понятия «правовое регулирование».

Во-первых, правовое регулирование является разновидностью человеческой деятельности, которая направлена на упорядочение общественных отношений, которые входят в предмет правового регулирования, путем придания этим отношениям юридической формы.

При этом под юридической формой общественного отношения понимается идеальная модель данного общественного отношения, установленная нормами права.

Во-вторых, правовое регулирование осуществляется при помощи правовых средств. В юридической литературе под правовыми средствами понимаются «правовые явления, выражающиеся в инструментах (установлениях), деяниях и технологиях, с помощью которых удовлетворяются интересы субъектов права, обеспечивается достижение социально полезных целей».

Однако, по мнению автора, к средствам правового регулирования следует, прежде всего, относить те инструменты, с помощью которых общественным отношениям, входящим в предмет правового регулирования придается юридическая форма и осуществляется регламентация деятельности субъекта права.

В-третьих, правовое регулирование характеризуется спецификой объекта и предмета. Если одним из объектов правового воздействия может выступать поведение конкретного человека, то объектом правового регулирования может выступать только поведение и деятельность субъекта права. Если предметом правового воздействия может быть сознание человека, то предметом правового регулирования могут быть только общезначимые, волевые, повторяющиеся, устойчивые общественные отношения. В противном случае это означает, что правовое регулирование не имеет своего специфического предмета.

В-четвертых, правовое регулирование осуществляется через регламентацию процессов установления юридических норм, регламентацию установления индивидуальных предписаний, регламентацию общественных отношений, регламентацию процесса реализации субъективных прав и обязанностей, регламентацию процесса правоприменения.

В-пятых, результатом правового регулирования, по мнению автора, являются именно нормативные модели общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования, поведения и деятельности субъектов права. Предположение о том, что результат правового регулирования лежит в сфере сущего и представляет собой соответствие поведения субъектов права нормативным моделям, установленным нормами права, индивидуальными предписаниями, например, положениями индивидуального договора в частном праве, фактически отождествляет две различные категории теории права «правовое регулирование» и «правовое воздействие», ибо добиться соответствия поведения субъекта права нормативным моделям, представляется невозможным, без использования информационного и ценностно-мотивационного правового воздействия, без осуществления правового воспитания человека. Включение же этих явлений правовой действительности в правовое регулирование, по мнению автора, создает путаницу и не позволяет отличить правовое регулирование от других видов правового воздействия. Вшестых, правовое регулирование осуществляется на основе определенных принципов, к числу которых можно отнести: принцип свободы, формального равенства, справедливости, единства и дифференциации правового регулирования.

Наконец правовое регулирование образует определенную систему. В философии понятие система трактуется неоднозначно. Так, например, Ю. И. Шемакин в работе «Семантика самоорганизующихся систем» пишет, что система представляет собой «совокупность элементов объединенных самоорганизацией, единством цели и функциональной целостностью». Оригинальный подход к понятию «система» дает А. В. Нестеров. Согласно его точке зрения, «система — совокупность как минимум двух элементов (компонентов системы) из разных универсов, в которой элементы не теряют принадлежности к своим универсам и приводящая к динамическому „экологическому“ равновесному взаимодействию между ними, позволяющему продуцировать свойство, отсутствующее у каждого из элементов в отдельности».

Правовое регулирование образует определенную систему, поскольку оно включает в себя элементы, относящиеся к разным универсумам, которые в своей совокупности продуцируют свойства не присущие каждому из этих элементов в отдельности.

Так, например, система правового регулирования обладает такими свойствами как: способность упорядочить общественные отношения, входящие в предмет правового регулирования; гарантировать свободу субъектов права; скоординировать их интересы; интегрировать различные социальные группы в общество в целом; обеспечить стабильное развитие общества; стимулировать социальнопозитивную деятельность субъектов права и.т.д.

Система в правовом регулировании проявляется так же в наличии определенных взаимосвязей между элементами правового регулирования, о которых будет подробно сказано в следующем параграфе данной главы. Сейчас только обозначим некоторые взаимосвязи между элементами. Например, объект правового регулирования связан с предметом правового регулирования, тем, что деятельность субъектов права, будучи объектом правового регулирования, порождает общественные отношения, которые входят в предмет правового регулирования. В свою очередь общественные отношения, входящие в предмет правового регулирования обуславливают специфику метода правового регулирования, обуславливают принципы правового регулирования, а также могут порождать новые виды деятельности, которая входит в объект правового регулирования.

Принципы правового регулирования накладывают определенные ограничения на содержание элементов метода и механизма правового регулирования. Метод же обуславливает содержание механизма правового регулирования и его элементов и.т. д.

Кроме того, система в правовом регулировании проявляется в определенных взаимосвязях между динамическими элементами правового регулирования, такими как: регламентацией процесса правотворчества и вступления норм права в силу, регламентацией установления индивидуальных предписаний; регламентацией общественных отношений, а также регламентацией процесса реализации прав и обязанностей.

На основании всего вышеизложенного можно сделать вывод о том, что правовое регулирование представляет собой разновидность человеческой деятельности, в ходе которой осуществляется образующее определенную систему нормативное юридическое воздействие на общезначимые, волевые, повторяющиеся, устойчивые общественные отношения, которые входят в предмет правового регулирования с целью их упорядочения, осуществляемое через определение основных элементов этих отношений. При этом данная деятельность, равно как и воздействие осуществляется на основе определенных принципов, к числу которых в частности можно отнести: принцип свободы, формального равенства, справедливости, единства и дифференциации правового регулирования.

3. Система правового регулирования

Вопрос, что представляет собой система вообще и система правового регулирования в частности, решается в юридической науке неоднозначно. В общей теории систем наибольшее распространение получило следующее определение системы: «система — это как минимум совокупность двух элементов, взаимодействующих и взаимосвязанных между собой». В полной мере данное определение распространяется и на систему правового регулирования. Следовательно, в первом приближении можно сказать, что система правового регулирования представляет собой совокупность элементов правового регулирования, взаимодействующих и взаимосвязанных между собой.

В литературе встречаются различные точки зрения на элементный состав правового регулирования. Так, например, А. И. Бобылев полагает, что «нормы права, правоотношения, акты реализации прав и обязанностей, являются элементами правового регулирования». Данное рассуждение, по мнению автора, является не совсем верным, поскольку базируется на отождествлении понятия правового регулирования с понятием «механизм правового регулирования», поскольку нормы права, правоотношения, акты реализации прав и обязанностей являются элементами механизма правового регулирования. Новик Ю. И. полагал, что к числу «необходимых составляющих правового регулирования, следует отнести: право и правовую систему в целом, способы регулятивного воздействия, личность и взаимодействие (общение) в правовой сфере». По мнению автора, недостаток концепции Ю. И. Новика состоит в том, что подобное структурирование элементов правового регулирования приводит к невозможности отграничить правовое регулирование от иных видов правового воздействия. Кроме того, отнесение к числу элементов правового регулирования «правовой системы» фактически ведет к признанию того, что понятие «правовое регулирование» является более широким понятием, чем правовая система, тогда как в действительности правовое регулирование является одной из необходимых составляющих правовой системы. Все это затрудняет выделение элементов правового регулирования.

На наш взгляд, к числу элементов правового регулирования, можно отнести:

а) субъект правового регулирования, — социальный субъект, который осуществляет праворегуляционную деятельность;

б) объект правового регулирования — то, на что направлено правовое регулирование — деятельность, поведение субъектов общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования;

в) предмет правового регулирования, — определенный круг общезначимых, волевых, повторяющихся, устойчивых общественных отношений, порождаемых объектом правового регулирования;

г) способы правового регулирования, — пути нормативного воздействия на поведение, деятельность субъекта общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования;

д) метод правового регулирования, — система способов, воздействия на объект и предмет правового регулирования позволяющих придать общественным отношениям, входящим в предмет правового регулирования юридическую форму;

ж) цели правового регулирования — результат, к которому стремится субъект правотворчества, осуществляя правовое регулирование общественных отношений.

Также к числу элементов правового регулирования относятся: а) механизм правового регулирования — система юридических средств, организованная наиболее последовательным образом и направленная на упорядочение общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования, путем придания им юридической формы; б) принципы правового регулирования — обусловленные спецификой объекта и предмета правового регулирования основные начала, в соответствии с которыми осуществляется правовое регулирование.

При этом сама система правового регулирования является сложной, открытой, гетерогенной, иерархически структурированной.

4. Субъекты правового регулирования

Что представляют собой субъекты правового регулирования? В юридической литературе нет однозначного ответа на данный вопрос. Гойман В. И. к субъектам правового регулирования относил: «государство, его компетентные органы, которые осуществляют деятельность, связанную с выработкой юридических установлений и определением юридических средств обеспечения их деятельности, а также непосредственные участники общественных отношений, которые осуществляют деятельность, направленную на поиск и привлечение средств юридического регулирования для согласования своего поведения с правом, его принципами, целями, назначением».

Ф.Н. Фаткуллин к субъектам правового регулирования относил: государство его органы, уполномоченные на то общественные организации осуществляющие деятельность по упорядочению общественных отношений путем установления правовых норм, в необходимых случаях путем вынесения индивидуальных решений в соответствии с этими нормами по поводу персональных участников этих отношений". Таким образом, обобщая существующие в юридической литературе подходы можно сказать, что субъект правового регулирования — это субъект права, который осуществляет деятельность, направленную на упорядочение общественных отношений, которые входят в предмет правового регулирования.

Какие же виды субъектов правового регулирования можно выделить. Для ответа на данный вопрос необходимо проанализировать основную роль субъекта правового регулирования в системе правового регулирования. При ответе на данный вопрос следует исходить из следующих положений. Во-первых, субъект правового регулирования участвует в общественных отношениях, входящих в предмет правового регулирования как непосредственно, так и в качестве представителя. То есть субъект правового регулирования потенциально может регулировать те общественные отношения, в которых он является участником. Во — вторых, субъект правового регулирования определяет конкретное содержание целей, принципов, методов, механизмов правового регулирования, а также регламентации процессов установления норм права, регламентации установления индивидуальных предписаний, не являющихся актами правоприменения, в том числе регламентацию заключения индивидуального договора либо совершения односторонней сделки в частном праве; регламентации процесса реализации прав и обязанностей субъекта права регламентация процесса правоприменения определяются людьми, участвующими в подготовке и принятии нормативно — правовых актов, юридических прецедентов, нормативных договоров и т. д. Кроме того, субъекты правового регулирования определяют содержание функций правового регулирования; к сожалению, допускают ошибки в правовом регулировании, но и разрабатывают пути их устранения (к сожалению, не всегда); влияют на эффективность правового регулирования. Какие же можно выделить субъекты правового регулирования. Для ответа на данный вопрос необходимо обратится к анализу системы правового регулирования: к анализу иерархической структуры правового регулирования. Иерархическая структура правового регулирования означает то, что правовое регулирование может осуществляться на: а) международном, общегосударственном, в федеративном государстве (федеральном); региональном, местном, локальном (в рамках организации) и индивидуальном (на уровне соглашения сторон уровнях.

Следовательно, и субъекты правового регулирования могут быть подразделены на:

а) субъекты международно-правового регулирования: мировое сообщество в целом, международные организации, объединения государств; два и более государства;

б) субъекты общегосударственного правового регулирования: государство (федерация) и ее субъекты;

в) субъекты регионального правового регулирования (субъекты федерации);

г) субъекты муниципального правового регулирования (муниципальные образования);

д) субъекты локального правового регулирования (организации);

е) субъекты индивидуального правового регулирования: участники индивидуальных соглашений сторон.

Таким образом, субъекты правового регулирования образуют единую систему субъектов правового регулирования, которая является одной из составляющих системы правового регулирования.

Помимо субъектов в систему правового регулирования входят и другие элементы правового регулирования: объект, предмет, цели, принципы, метод, механизм. Что же они собой представляют?

5. Объект и предмет правового регулирования

Вопрос о том, что представляет собой объект и предмет правового регулирования, является дискуссионным в российской юридической науке. Одни авторы, считают, что объектом правового регулирования являются «общественные отношения» а предметом «поведение участников этих отношений». Некоторые авторы относят к числу объектов правового регулирования социальные процессы, такие как (научно — технический прогресс). Абсолютное же большинство авторов относят к объекту правового регулирования поведение и деятельность субъектов права.

На взгляд автора, позиция, согласно которой объектом правового регулирования является поведение и деятельность субъектов права правомерна, но она нуждается в уточнении. Во-первых, какое поведение и какая деятельность субъектов права относится к объекту правового регулирования? Ответ на данный вопрос представляется очень важным, ибо объектом правового регулирования может быть не любое поведение и не любая деятельность субъекта права, в противном случае мы имеем дело с деформацией правосознания именуемой «правовой фетишизм» или «правовой тоталитаризм».

По мнению автора, объектом правового регулирования может быть только такое поведение, только такая деятельность субъекта права, которая осуществляется в рамках общественных отношений, которые входят в предмет правового регулирования.

В самом деле, если предположить, что в объект правового регулирования входит не только такая деятельность субъекта права, которая осуществляется в рамках общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования, то можно предположить, что право регулирует не только те общественные отношения, которые входят в предмет правового регулирования, но и другие общественные отношения. Вышеуказанное предположение означает, что правовое регулирование не имеет своего предмета. Следовательно, в объект правового регулирования может входить только такая деятельность, которая осуществляется в рамках общественных отношений, которые входят в предмет правового регулирования. Кроме того, в объект правового регулирования входит деятельность по установлению юридических норм, по реализации прав и обязанностей участников правоотношения, правоприменительная деятельность.

При этом следует помнить, что данная деятельность сама может порождать определенные общественные отношения, которые в обязательном порядке должны входить в предмет правового регулирования.

Предположение, что деятельность по установлению юридических норм или реализации субъективных прав и обязанностей субъектов правоотношений не может породить общественные отношения, которые входят в предмет правового регулирования противоречит фактам: 1) наличие конституционных норм, регламентирующих процесс принятия федеральных законов, например статьи 104 — 108 Конституции РФ; 2) наличие федеральных законов, которые регламентируют общественные отношения, связанные с реализацией субъективных прав на осуществление предпринимательской деятельности.

Что же собой представляет предмет правового регулирования? Традиционно в теории права считается, что предметом правового регулирования являются общественные отношения. Некоторые авторы рассматривают предмет правового регулирования как социально — правовую среду, включающую в себя следующие элементы: 1) «фактические общественные отношения разнообразного содержания, объективно нуждающихся именно в правовом регулировании; 2) своего рода юридические модели упомянутых общественных отношений». Согласно этим взглядам, «во вторую группу элементов единого предмета правового регулирования надлежит отнести: а) статус субъекта права определяемый на уровне права в целом, безотносительно к его отраслевой принадлежности; б) конкретные связи, между людьми принимающие под воздействием правового регулирования форму правового отношения — правоотношения; в) поведение без правоотношений».

Другие авторы рассматривают предмет правового регулирования исключительно как совокупность общественных отношений. В. И. Гойман под предметом правового регулирования понимает «определенный круг общественных отношений, которые по своей специфике могут быть и должны быть урегулированы правом». Весьма оригинальный подход к предмету правового регулирования был предложен М. А. Лукашевым. Он полагает, что предмет правового регулирования представляет собой иерархически упорядоченную совокупность элементов, каждый из которых представляет собой общий, отраслевой, конкретно — нормативный уровень системы права" При этом предмет правового регулирования входят нормативные модели общественных отношений". Подобная позиция, по мнению автора, основывается на смешении двух различных категорий «предмета правового регулирования» и правоотношения как «идеальной модели общественного отношения». Некоторые авторы полагают, что предметом правового регулирования является поведение людей, поскольку якобы в общественных отношениях отсутствуют какие либо внутренние элементы. Данная позиция, по мнению автора, является ошибочной. Верно, что элементы общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования, не определены, но неопределенность этих элементов не означает их отсутствие. Следовательно, право призвано определить элементы общественных отношений, которые входят в предмет правового регулирования.

Какие общественные отношения должны быть урегулированы нормами права? Для этого необходимо рассмотреть основные свойства и черты общественных отношений, составляющих предмет правового регулирования. Под основными чертами и свойствами общественных отношений, которые входят в предмет правового регулирования следует понимать такие специфические их характеристики, которые позволяют их отличить от других общественных отношений, не входящих в предмет правового регулирования.

Наиболее важным свойством (чертой) общественных отношений, которые входят в предмет правового регулирования, является их общезначимость. Общественные отношения следует считать общезначимыми, если для каждого социального субъекта, одновременно являющегося субъектом этих отношений, имеет значение не личность другого субъекта, но объект (то, по поводу чего возникло данное общественное отношение), содержание, (возможное и необходимое поведение субъектов данного общественного отношения), основание их возникновения и прекращения (те обстоятельства, с наличием которых связывается возникновение или прекращение данного общественного отношения). Причем эти элементы имеют значение для каждого субъекта, вступающего в данное общественное отношение независимо от его пола, расы, национальности, происхождения, имущественного и должностного положения, принадлежности к различным социальным группам и.т.д.; само же это отношение имеет значение для общества в целом, а не только для отдельной социальной группы.

Следующей чертой общественных отношений, которые входят в предмет правового регулирования, является их волевой характер. Волевой характер данных общественных отношений выражается в том, что каждый из субъектов данного общественного отношения обладает волей, которая играет важнейшую роль в определении линии поведения участников данного общественного отношения. Кроме того, волевой характер общественных отношений позволяет отличить общественные отношения, как тип социальной связи, от общественных законов, которым должно соответствовать правовое регулирование общественных отношений.

Означает ли волевой критерий, что субъектами данных отношений не могут быть лица, которые по тем или иным причинам не способны выражать свою волю? Нет, не означает. Для регулирования отношений с лицами, которые по тем или иным причинам не могут адекватно выражать свою волю, существует специальный институт законного представительства. Законный представитель выступает в общественных отношениях, входящих в предмет правового регулирования от имени и в интересах представляемого лица. Он также должен нести ответственность за действия представляемого, если законом ответственность не возложена на иное лицо.

Волевой критерий также предполагает, что не должны устанавливаться права и обязанности в отношении объектов, воздействовать на которые субъект права не может. Так, например, недопустима продажа планет и звезд или участков поверхности на Луне и других небесных телах, ибо в настоящее время субъект права своими волевыми действиями не может воздействовать на указанные объекты.

Повторяемость общественных отношений выражается в том, что они широко распространены в обществе и периодически возникают, существуют и прекращаются. Устойчивость или стабильность это свойство общественных отношений, содержание которых объективно не зависит от личностных характеристик субъектов этих отношений. Такие отношения могут быть формализованы. Межличностные отношения, т. е. отношения, содержание которых во многом зависит от личностных характеристик субъектов этих отношений, в предмет правового регулирования не входят.

Таковы основные черты общественных отношений, которые составляют предмет правового регулирования. Таким образом, предмет правового регулирования — совокупность общезначимых, волевых, повторяющихся, устойчивых общественных отношений, которые урегулированы или должны быть урегулированы нормами права.

Рассмотрение вопроса об объекте и предмете правового регулирования невозможно завершить без анализа видов общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования. В юридической литературе к видам общественных отношений входящих в предмет правового регулирования обычно относят «экономические, политические отношения и отношения по поддержанию и защите существующего правопорядка». Но для целей более углубленного анализа правового регулирования, необходимо, по мнению автора, все общественные отношения, входящие в предмет правового регулирования разделить на три, а в частном праве на 4 группы: а) базовые общественные отношения — общественные отношения для регулирования, которых и устанавливается норма права; б) общественные отношения, связанные с процессом установления нормы права; в) общественные отношения, связанные с установлением индивидуальных предписаний, в том числе, с заключением договора (в частном праве); г) общественные отношения, связанные с процессом реализации субъективных прав и обязанностей участников базовых отношений.

Анализ объекта и предмета правового регулирования позволил выявить следующую закономерность взаимодействия между ними. Объект правового регулирования и его компоненты могут порождать общественные отношения, которые входят в предмет правового регулирования; например, в ходе осуществления предпринимательской деятельности возникают разнообразные общественные отношения, такие как отношения поставки, отношения подряда, трудовые, лицензионные, налоговые отношения и.т.д.

6. Принципы правового регулирования

Под принципами правового регулирования следует понимать основные начала, в соответствии с которыми осуществляется правовое регулирование. Принципы правового регулирования во многом обусловлены спецификой объекта и предмета правового регулирования.

Данное определение легко вывести, если принять во внимание тот факт, что принципы определяются как основные начала, лежащие в основе того или иного явления. Как принципы правового регулирования соотносятся с принципами права? По мнению автора, принципы правового регулирования являются разновидностью принципов права, поскольку принципы права представляют собой исходные, определяющие идеи, положения, установки, которые составляют нравственную и организационную основу возникновения, развития и функционирования права, отражают сущность и социальное назначение права в обществе; правовое же регулирование является одним из проявлений сущности права.

Каковы же виды принципов правового регулирования? В юридической литературе к числу принципов правового регулирования относят: 1) общие принципы; 2) межотраслевые принципы; 3) отраслевые принципы; 4) институционные принципы.

На взгляд автора, к общим принципам правового регулирования (принципам, характерным для системы правового регулирования в целом) можно отнести: принцип свободы, принцип формального равенства участников регулируемых отношений, принцип единства и дифференциации правового регулирования, справедливости. Данные принципы выделены исходя из их роли в системе правового регулирования.

Так, например, роль принципа свободы в системе правового регулирования заключается в том, что право, осуществляя регулирование общественных отношений, исходит из того, что субъекты этих отношений свободны, т. е. их поведение и деятельность определяется их свободной волей. Право должно признать, и признает эту данность. Субъект права свободен в совершении своих поступков, свободен в определении линии своего поведения, но не беспредельно. Право, регулируя общественные отношения, ограничивает произвол субъекта права, и обеспечивает существование самой свободы. Право запрещает такие варианты поведения субъекта, которые несовместимы со свободой другого субъекта права, определяет субъективные права и корреспондирующие им обязанности.

Принцип свободы, как принцип правового регулирования получил свое воплощение в Декларации независимости США и в Декларации прав и свобод человека и гражданина 1789 г во Франции, а также в целом ряде международно-правовых и внутригосударственных актов. В Декларации независимости США говорилось: «Мы исходим из той самоочевидной истины, что все люди созданы равными и наделены их Творцом определенными неотчуждаемыми правами, к числу которых относятся жизнь, свобода и стремление к счастью». Во французской декларации прав и свобод человека и гражданина говорилось: «свобода — состоит в возможности делать все, что не причиняет вреда другому лицу. Закон может воспрещать лишь деяния, вредные для общества. Все то, что не воспрещено законом, то дозволено, и никто не может быть принужден к действию, не предписываемому законом». В настоящее время принцип свободы получил свое отражение в целом ряде международных правовых актов, таких как Всеобщая декларация прав человека 1948 г, Конвенция Совета Европы о защите прав человека и основных свобод 1950 г, Американская конвенция о правах человека 1969 г, Африканская хартия прав человека и народов 1981 г, и ряде других документов. Так, например, часть 1 статьи 7 Американской конвенции о правах человека устанавливает, что «Каждый человек имеет право на личную свободу и безопасность». Конвенция Совета Европы о защите прав человека и основных свобод устанавливает что «Каждый имеет право на свободу и личную неприкосновенность. Статья 3 Всеобщей Декларации прав человека гласит: «Каждый человек имеет право на жизнь, на свободу и на личную неприкосновенность». В статье 9 Международного пакта о гражданских и политических правах сказано: «Каждый человек имеет право на свободу и личную неприкосновенность. Никто не может быть подвергнут произвольному аресту или содержанию под стражей. Никто не должен быть лишен свободы иначе, как на таких основаниях и в соответствии с такой процедурой, которые установлены законом».

Кроме того, принцип свободы как принцип правового регулирования находит свое воплощение в правосубъектности, в субъективных правах, в возможности осуществления этих прав по своему усмотрению, в возможности в индивидуальных договорах устанавливать права и обязанности, не предусмотренные законом, в свободной оценке доказательств и. т. д.

На взгляд автора, принцип свободы, обусловлен тем, что право регулирует волевые общественные отношения. Если право регулирует волевые общественные отношения то оно должно признавать свободу субъекта этих отношений, ведь по Гегелю «свобода есть субстанция, и основное определение воли точно также как тяжесть есть основное определение тела». Вступая в общественные отношения, социальный субъект, реализует свою свободу. Если свобода не признается, то, таким образом, отрицаются определенные общественные отношения, но право по своему определению не отрицает, но регулирует общественные отношения, которые входят в предмет правового регулирования.

Следующим принципом правового регулирования, является принцип формального равенства. Данный принцип, по мнению автора, означает то, что при осуществлении правового регулирования запрещается дискриминация субъекта права. На наш взгляд, дискриминация субъекта права — это противоправное ухудшение его правового положения по сравнению с другими субъектами права, находящимися в аналогичной правовой ситуации.

Принцип формального равенства, нашел свое отражение в целом ряде международно-правовых документов, таких как Всеобщая декларация прав человека, Международный пакт о гражданских и политических правах, Американская конвенция о правах человека, Африканская хартия прав человека, Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод. Так, например, статья 7 Всеобщей декларации прав человека гласит: «Все люди равны перед законом и имеют право, без всякого различия, на равную защиту закона. Все люди имеют право на равную защиту от какой бы то ни было дискриминации, нарушающей настоящую Декларацию, и от какого бы то ни было подстрекательства к такой дискриминации». Статья 26 Международного пакта о гражданских и политических правах гласит: «Все люди равны перед законом и имеют право без всякой дискриминации на равную защиту закона. В этом отношении всякого рода дискриминация должна быть запрещена законом, и закон должен гарантировать всем лицам равную и эффективную защиту против дискриминации по какому бы то ни было признаку, как-то: расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, имущественного положения, рождения или иного обстоятельства». Статья 14 Конвенции Совета Европы о защите прав человека и основных свобод гласит «Пользование правами и свободами, признанными в настоящей Конвенции, должно быть обеспечено без какойлибо дискриминации по признаку пола, расы, цвета кожи, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, принадлежности к национальным меньшинствам, имущественного положения, рождения или любым иным обстоятельствам».

Статья 19 Конституции РФ гласит: «Все равны перед законом и судом. Государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина вне зависимости от его пола, расы, национальности, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, а также иных обстоятельств». Таким образом, анализ международно-правовых документов, Конституции РФ показывает, что дискриминация по российскому и международному праву запрещается, под страхом недействительности нормативно — правовых актов устанавливающих такую дискриминацию.

От дискриминации следует отличать предоставление правовых льгот, т. е. правомерное улучшение правового положения отдельных категорий субъектов права, которые в силу своей специфики не могут наравне с другими субъектами осуществлять принадлежащие им права и обязанности, исходя из специфики своей деятельности, и нуждаются в правовой защите государства. Если льгота — это правомерное улучшение правового положения субъекта по сравнению с другими субъектами права, то дискриминация представляет собой противоправное ухудшение правового положения субъекта права по сравнению с аналогичными субъектами права, находящимися в аналогичной правовой ситуации.

Любопытными примерами соотношения льготы и дискриминации может служить ряд дел рассмотренных Конституционным судом РФ. Так Конституционный суд неоднократно отказывал в рассмотрении дел о проверке конституционности ряда преимуществ, предоставляемых отдельным субъектам права в сфере налогообложения, однако он признал неконституционным положение закона об упрощенной системе налогообложения, которое не предусматривало освобождение индивидуальных предпринимателей применяющих упрощенную систему от уплаты НДС (налога на добавленную стоимость), тогда как организации были освобождены от уплаты данного налога. Конституционный суд счел это дискриминацией. Таким образом, принцип формального равенства означает недопустимость дискриминации, а также неправомерных облегчений правового положения субъекта права.

Одним из принципов правового регулирования является принцип справедливости. В чем же заключается данный принцип?

Как отмечает Г. В. Мальцев «принцип справедливости отражает мировую гармонию в природе. В его основе лежит положение об эквиваленте действия и противодействия, труда и вознаграждения за труд, преступления и наказания, подвига и награды». Применительно к праву принцип справедливости выражается формулой: субъективное право + юридическая гарантия = юридической обязанность + юридическая ответственность. Данная формула устанавливает эквивалент между субъективными правами и юридическими гарантиями с одной стороны и юридическими обязанностями и юридической ответственностью с другой стороны. Из данной формулы вытекают следующие положения. Во — первых, эквивалентность (взаимообусловленность) субъективных прав и юридических обязанностей. Вовторых, соответствие юридической ответственности тяжести совершённого правонарушения.

Некоторые авторы полагают, что кроме вышеобозначенных принципов, к числу принципов правового регулирования также относится принцип соразмерности, суть которого состоит в том, что «при осуществлении тех или иных действии или при принятии решений, затрагивающих индивидуальные права и свободы, требуется обязательное наличие причинной связи между решениями и действиями органов государственной власти, и целями, ради которых эти действия предпринимаются». Однако другие авторы считают, что принцип соразмерности не является самостоятельным принципом, а является проявлением общеправового принципа справедливости. По мнению автора, соразмерность в правовом регулировании является все же одним из проявлений общеправового принципа справедливости, а не самостоятельным принципом. В самом деле, разве можно назвать юридическую норму, устанавливающую определенные ограничения справедливой, если эти ограничения несоразмерны с теми целями, ради достижения которых они вводятся? Конечно, нет, а раз так, то соразмерность правовых ограничений является одним из проявлений принципа справедливости.

Наличие принципа единства правового регулирования не означает, будто бы право подходит к регулированию общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования, одинаково. Нет, существуют различия в правовом регулировании общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования. Поэтому наряду с принципами свободы, формального равенства, справедливости следует выделить и такой принцип, как принцип единства и дифференциации правового регулирования.

Сущность данного принципа заключается в том, что в пределах территории государства должна существовать единая система права. В рамках данной системы права нормы права, издаваемые различными государственными органами и содержащиеся в различных нормативно-правовых актах и договорах не должны противоречить друг другу.

Противоречащими друг другу считаются нормы, которые одновременно: а) запрещают и дозволяют совершать какое-либо действие; б) запрещают и обязывают совершить какое-либо действие, в) разрешают воздержаться от совершения какого-либо действия и обязывают совершить это действие за исключением случаев, когда такое разрешение является льготой; г) обязывают совершить противоречащие друг другу действия; д) подвергают субъекты права дискриминации; г) не предоставляют необходимые гарантии для осуществления права. Таким образам, единство правового регулирования предполагает отсутствие противоречий в системе права.

Дифференциация правового регулирования предполагает наличие определенных различий в правовом регулировании, обусловленных особенностью общественных отношений, которые входят в предмет правового регулирования и их элементов — субъектов и объектов.

В Древнем мире и Средних Веках, а также в начальный период капитализма существовала дифференциация правового регулирования в зависимости от социального статуса субъектов права. Так, например правовое положение крестьянина было отлично от правового положения феодала, правовое положение мужчины было отлично от правового положения женщины и.т.д. В настоящее время дифференциация в правовом регулировании проявляется в наличии различных отраслей и институтов права, каждый из которых имеет свой специфический предмет, принципы регулирования, специфические способы, средства регулирования. Так, например, предмет правового регулирования трудовых отношений отличается от предмета правового регулирования административных отношений; принципы; правового регулирования отношений собственности отличаются от принципов правового регулирования отношений куплипродажи и.т.д. Кроме того, дифференциация правового регулирования проявляется в частности в том, что правовое регулирование общественных отношений в одном государстве, может сильно отличатся от правового регулирования общественных отношений в другом государстве. Это связано с различными представлениями людей о должном состоянии общественных отношений в разных правовых системах, с особенностями правосознания и правовой культуры, сложившейся в том или ином обществе, с уровнем и степенью развития того или иного общества.

7. Цели, метод, способы, типы правового регулирования

Наряду с объектом, предметом, принципами правового регулирования в систему правового регулирования входят такие элементы как цели, метод, способы, типы правового регулирования. Что же представляют собой цели правового регулирования?

В юридической науке нет однозначного ответа на данный вопрос. Д. А. Керимов определяет цель правового регулирования как «идеальное выражение должного или возможного поведения людей». В. И. Орлов и А. И. Экимов полагают, что цель правового регулирования — «мотив, побуждающий человека к деятельности». П. М. Рабинович считает, что цель правового регулирования, это желаемый результат деятельности, регламентированной нормативно — правовым актом. Малько А. В. под целью правового регулирования понимает идеальный желаемый результат, ради которого осуществляется юридическая деятельность. Автор полагает, что под целью правового регулирования следует понимать идеальный желаемый результат, ради достижения которого субъект правотворчества осуществляет правовое регулирование общественных отношений. Данное определение цели правового регулирования было дано автором, исходя из того, что согласно общей теории систем, под целью понимается совокупное представление о некоторой модели будущего результата, способного удовлетворить исходную потребность, при имеющихся реальных возможностях, оцененных по результатам прошлого опыта. Каковы же виды целей правового регулирования?

Поскольку система правового регулирования представляет собой иерархически структурированную динамическую систему, а цели правового регулирования являются одним из элементов правового регулирования, то, следовательно, к числу целей правового регулирования можно отнести: общие цели правового регулирования, межотраслевые цели правового регулирования, цели отраслевого правового регулирования, цели институционального правового регулирования, цели индивидуального правового регулирования. Данная классификация целей правового регулирования дана в зависимости от уровня правового регулирования.

В зависимости от их места в системе целей правового регулирования можно выделить цели правового регулирования, посредством которых определяется содержание правового регулирования (стратегические цели), и цели, которые определяют структуру правовых средств, используемых для достижения стратегических целей (инструментальные или тактические цели).

При определении стратегических целей правового регулирования необходимо исходить из того, что стратегические цели правового регулирования должны отражать место и роль правового регулирования в системе социального регулирования; учитывать возможности правового регулирования и опираться на требования, предъявляемые к правовому регулированию. Учет всех этих особенностей позволяет сделать вывод, что к числу стратегических целей правового регулирования можно отнести: а) гарантирование свободы субъектов общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования, путем использования правовых стимулов; б) ограничение произвола субъектов общественных отношений, путем использования правовых ограничений; в) координации и защиты интересов субъектов общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования; г) упорядочение общественных отношений; д) ориентации субъектов права относительно возможного и должного поведения2413 и другие. Технические цели правового регулирования — представляют собой цели, направленные на непосредственное определение основных элементов общественных отношении, входящих в предмет правового регулирования. Они в наибольшей степени связаны со средствами правового регулирования, в частности со способами, типами и методом правового регулирования. При определении инструментальных (технических) целей правового регулирования необходимо обратится к анализу общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования.

Как известно, общественные отношения имеют определенную структуру, включающую в себя объект, субъект, содержание, основание их возникновения, изменения и прекращения. При этом структурные элементы общественный отношений, входящих в предмет правового регулирования, изначально не определены. Правовое регулирование призвано определить все элементы общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования. Это — 1. Определение правового статуса субъектов общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования. 2. Определение правового режима объектов общественных отношений, в необходимых случаях их характеристика. 3 Определение характера и содержания субъективных прав и обязанностей. 5. Определение оснований возникновения, изменения и прекращения правоотношений или субъективных прав и обязанностей и их характер. 6. Определение вида норм права, источников (форм) в которых выражены нормы права, пределов действия этих источников во времени, в пространстве и по кругу лиц. 7. Определение способов и сроков реализации субъективных прав и обязанностей, а также процедуры правоприменения.

Кроме того, в юридической литературе встречается деление целей правового регулирования на ступенчатые и неступенчатые. Ступенчатые цели — цели правового регулирования, которые достижимы в большей или меньшей степени, причем эта степень может колебаться от 0 до какой — то установленной величины, трактуемой как максимальная, или может не иметь установленной верхней границы. Неступенчатые цели могут быть достигнуты полностью, либо не достигнуты вообще. Примером ступенчатых целей может быть цель повышения минимального размера заработной платы до уровня прожиточного минимума. Примером неступенчатой цели может быть установление оснований возникновения субъективных прав и обязанностей.

В зависимости от формы выражения можно выделить явные и неявные (латентные) цели правового регулирования. Явные цели правового регулирования — цели, которые прописаны в нормах права, и которые вытекают из анализа норм права. Латентные цели — цели, которые преследовал субъект правотворчества, устанавливая ту или иную норму, но которые не могут быть выявлены путем анализа только законодательных актов, но для своего обнаружения требуют анализа мотивов, причин и условий принятия той или иной нормы права. Например, какую цель преследовали разработчики проекта Конституции РФ, устанавливая численность депутатов Государственной думы в 450 человек, почему не 300 или не 600?

Многообразие целей правового регулирования обуславливает многообразие средств их достижения. Что эти средства собой представляют? По мнению автора, к таким средствам относятся способы правового регулирования.

На наш взгляд, способы правового регулирования, представляют собой приемы юридического воздействия, регламентирующие правовое поведение субъектов общественных отношений.

Структура способа правового регулирования содержат четыре элемента: а) основание использования данного способа; б) предписание, т. е. конкретная регламентация поведения субъекта права; в) объект, то есть то, в отношении чего, разрешаются, запрещаются или предписываются определенные действия; г) субъект, которому адресован данный способ правового регулирования. Под основанием способа правового регулирования следует понимать конкретные жизненные обстоятельства, при наличии которых используется то или иное правовое предписание, регламентирующее поведение субъекта права. Например, статья 48 Налогового кодекса РФ гласит «в случае неуплаты или неполной уплаты суммы налога налогоплательщиком — физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем, налоговый орган вправе обратится в суд с иском о взыскании за счёт имущества физического лица сумм налога, в пределах сумм указанных в требовании об уплате налога. В данном случае субъектом дозволения выступает налоговый орган; объектом — иск о взыскании за счёт имущества физического лица сумм налога, в пределах сумм указанных в требовании об уплате налога; основанием — неуплата или неполная уплата суммы налога налогоплательщиком — физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем; содержанием — обращение в суд с иском о взыскании за счёт имущества физического лица сумм налога, в пределах сумм указанных в требовании об уплате налога.

Способы правового регулирования закрепляются в нормативном предписании, которое выражается в гипотезе и диспозиции правовой нормы либо в индивидуальном предписаний.

Каковы же виды способов правового регулирования? Традиционно в теории права выделяются следующие способы правового регулирования. В зависимости от характера предписания и полученного результата можно выделить: 1) дозволение — разрешение субъекту права совершать какое-либо действие или не совершать оного; 2) обязывание — предписание совершить какое-либо действие; 3) запрет — предписание воздержаться от какого-либо действия; При этом результатом дозволения будут являться субъективные права, результатом обязывания — юридические обязанности активного типа (обязанности совершить какое либо действие), результатом запрета — юридические обязанности пассивного типа (обязанности воздержаться от совершения какого либо действия).

В зависимости от характера действия способов правового регулирования можно выделить: а) императивные способы правового регулированияспособы правового регулирования, действие которых не может быть изменено соглашением сторон; б) диспозитивные способы правового регулирования — способы правового регулирования, действие которых применительно к данному общественному отношению может быть изменено по соглашению сторон; в) факультативный способ правового регулирования — действующий исключительно в случаях, прямо предусмотренных законом, когда иные способы правового регулирования не применяются. Иными словами в факультативном способе правового регулирования воплощаются правовые исключения, в отличие от иных способов правового регулирования, г) рекомендательный способ — действующий в случаях, прямо предусмотренных соглашением сторон. В зависимости от направленности воздействия можно выделить материальные и коллизионные способы регулирования. Если материально — правовой способ устанавливает конкретные субъективные права и обязанности, то коллизионный способ — определяет, какая норма в данном случае применяется.

В зависимости от объема можно выделить общие способы правового регулирования и конкретные. Общие способы запрещают или разрешают совершать или не совершать любые действия кроме прямо разрешённых или запрещённых законом. Например, общее дозволение разрешает совершать субъекту права любые действия, кроме прямо запрещённых законом. Общий запрет наоборот запрещает субъекту права совершать любые действия, кроме действий прямо разрешенных законом.

Конкретный способ регламентирует конкретные действия субъектов права и их правовые последствия. Таким образом, согласно С. С. Алексееву прослеживается следующая закономерность. «Общему дозволению соответствующие конкретные запреты, а общему запрету корреспондируют конкретные дозволения». В зависимости от особенностей закрепления и установления можно выделить: 1) нормативные способы правового регулированияспособы, закрепленные в нормах права; индивидуальные способы, закрепленные в индивидуальных предписаниях.

Сочетание различных способов правового регулирования дает определенный тип правового регулирования. По мнению автора, тип правового регулирования — это специфика правового регулирования, характеризующаяся определенным воздействием на объект правового регулирования посредством использования способов правового регулирования, один из которых явно закреплен в нормах права, а другие явно не закреплены, но подразумеваются. Традиционно в теории права выделяют два типа правового регулирования: общедозволительный тип и разрешительный тип. Общедозволительный тип характеризуется тем, что в нормах права запрещается совершение конкретных действий.

Примером общедозволительного типа правового регулирования может служить конституционная норма, разрешающая гражданину заниматься предпринимательской или иной, не запрещенной законом экономической деятельностью.

Суть разрешительного типа правового регулирования состоит в том, что в нормах права устанавливается перечень разрешенных действий, а все остальные действия субъекта права запрещены. Например, уголовно процессуальный кодекс устанавливает перечень следственных действий, которые вправе проводить следственные органы, следственные действия прямо не предусмотренные уголовно — процессуальным кодексом запрещены под страхом недействительности доказательств, полученных в результате подобных действий.

Данные типы правового регулирования обусловлены, прежде всего, тем, что «право есть нормативная форма выражения свободы посредством принципа формального равенства людей в общественных отношениях». Раз право есть нормативная форма свободы, то оно ограничивает произвол субъекта права и тем самым обеспечивает существование его свободы. Ограничить произвол индивида можно только двумя путями: а) установить перечень запрещенных действий и разрешить все остальные; б) установить перечень разрешенных действий и запретить все остальные. Первый способ оформления свободы соответствует общедозволительному типу правового регулирования. Второй способ — разрешительному типу.

В юридической литературе выделяется и иная классификация типов правового регулирования. В. Д. Сорокин выделяет три типа правового регулирования: «1) гражданско-правовой; 2) административно-правовой; 3) уголовно-правовой». При этом, «каждый тип правового регулирования представляет собой такой вариант единого метода правового регулирования, в котором один из его элементов выступает в качестве преобладающего, т. е. прямого регулятора, а два других, как отмечалось, выполняют функцию его обеспечения».

На взгляд автора данная классификация типов правового регулирования может использоваться только тогда, когда необходимо установить границы дозволенного поведения субъекта права. Когда же речь идет о правовом регулировании общественных отношений, то данная классификация типов правового регулирования использована быть не может. Это связано с тем, что право регулирует общественные отношения, входящие в предмет правового регулирования, главным образом путем определения субъективных прав и обязанностей его участников. При этом нельзя сказать, какой из данных элементов будет доминировать. В самом деле, предположим, что доминирует дозволение. Но всякое дозволение предполагает соответственно наличие корреспондирующего ему обязывания и запрета, ибо посредством дозволения устанавливаются субъективные права, а существование субъективных прав немыслимо без существования субъективных обязанностей активного или пассивного типа, которые устанавливаются соответственно предписанием или запретом, ибо в противном случае субъективные права без корреспондирующих им обязанностей и запретов превратятся в пустые декларации, а нормы, содержащие данные права превратятся в фиктивные. Равным образом дело обстоит и с обязанностями. Ибо всякое предписание, совершить какоелибо действие, эквивалентно запрету, не совершать какого либо действия и наоборот запрет на совершение, какого либо действия эквивалентно предписанию не совершать данное действие.

Таким образом, по мнению автора, данная классификация типов правового регулирования имеет значение лишь при условии, когда объектом правового регулирования рассматривается поведение субъекта общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования. Однако данная классификация типов правового регулирования является недостаточной, ибо она не позволяет раскрыть, как влияют способы правового регулирования на формирование того или иного типа правоотношений, ибо, как уже отмечалось выше, и общедозволительный, и разрешительный тип правового регулирования регулируют поведение только одного субъекта права, определяя границы его правомерного поведения.

На взгляд автора наиболее пригодной же классификацией для анализа взаимосвязи способов правового регулирования и вида правоотношений является классификация типов правового регулирования на дозволительно — обязывающий тип правового регулирования, дозволительно — запрещающий и обязывающий типы правового регулирования, на которой мы и настаиваем. Рассмотрим данные типы правового регулирования более подробно.

Дозволительно-обязывающий тип правового регулирования, представляет собой тип правового регулирования, при котором конкретным дозволениям одного субъекта общественных отношений, соответствуют позитивные обязывания другого субъекта общественных отношений. Примером использования дозволительно обязывающего типа правового регулирования может служить правовое регулирование обязательственных отношений в гражданском, налоговом, бюджетном и других отраслях права, когда возникают относительные правоотношения. Так, согласно статье 934 ГК РФ «по договору личного страхования одна сторона (страховщик) обязуется за обусловленную договором плату (страховую премию), уплачиваемую другой стороной (страхователем), выплатить единовременно или выплачивать периодически обусловленную договором сумму (страховую сумму) в случае причинения вреда жизни или здоровью самого страхователя или другого названного в договоре гражданина (застрахованного лица), достижения им определенного возраста или наступления в его жизни иного предусмотренного договором события (страхового случая). Право на получение страховой суммы принадлежит лицу, в пользу которого заключен договор». В данном случае дозволение выражается в том, что лицу, в пользу которого заключен договор, при наступлении страхового случая предоставляется право получить страховую сумму; обязывание же состоит в том, что страховщик обязан при наступлении страхового случая выплатить установленную договором страховую сумму. Кроме того, страхователю предписывается уплатить страховщику страховую премию. Таким образом, налицо сочетание различных способов правового регулирования: конкретного дозволения и конкретного обязывания, следовательно, тип правового регулирования, который используется в данном случае, является дозволительно — обязывающим.

Дозволительно — запрещающий тип правового регулирования, — это тип правового регулирования, при котором конкретным дозволениям, касающихся одного субъекта общественных отношений соответствует запрет, касающийся поведения другого субъекта общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования. Он используется в тех случаях, когда возникают абсолютные правоотношения (собственности, авторские правоотношения), а также относительные правоотношения пассивного типа. Например, согласно статье 1270 ГК РФ «автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в любой форме и любым, не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение)»; на всех же остальных лиц возлагается запрет на использование произведения без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Следующим типом правового регулирования является обязывающий тип правового регулирования. Суть его состоит в том, что право определяет только одному обязанную сторону правоотношений, а управомоченной стороной может быть любой субъект права. Последний тип преобладал в правовом регулировании общественных отношений в докапиталистическую эпоху. Так, например Законы Хаммурапи гласили: «если человек возьмет серебро у тамкара и отдаст тамкару годное для обработки поле, говоря ему: „Возделывай поле, хлеб или кунжут, который вырастет, собери и возьми себе“, и если земледелец вырастит на поле хлеб или кунжут, то при жатве выросший на поле хлеб или кунжут должен взять только хозяин поля и должен отдать тамкару хлеб за серебро, взятое им у тамкара и проценты на него, а также за издержки тамкара по обработке». Морской закон Родосцев установил: «если пассажир взойдет на корабль, и будет иметь золото он должен сдать его навклиру на хранение».

Ассиза о вооружении, принятая во времена короля Генриха II, гласила: «Всякий, кто владеет феодом одного рыцаря, должен иметь панцирь и шлем, и щит и копье; и каждый рыцарь должен иметь столько панцирей и шлемов, и щитов, и копий, сколько он имеет рыцарских феодов в своем домене. Никакой иудей не должен иметь у себя панциря или кольчугу, но должен их продать или иным способом удалить так, чтобы они оставались на службе королю». Вышеизложенные примеры показывают, что в Древнем мире и в Средние Века господствующим типом правового регулирования был обязывающий тип правового регулирования, который выражался в определении обязанного лица и выражался в возложении на него активных или пассивных обязанностей. Доминирование данного типа правового регулирования в Древнем мире и в Средневековье связано с тем, что основополагающей идеей была идея долга, а не свободы как в современном мире.

Наряду со способами и типами правового регулирования в юридической литературе используется категория — метод правового регулирования. Как отмечается в литературе «если предмет правового регулирования отвечает на вопрос «что, какие именно отношения между субъектами, регулируются тем или иным структурным элементом системы права, то метод правового регулирования определяет «каким образом, посредством каких приемов, способов, средств тот или иной структурный элемент системы права воздействует на определенный круг общественных отношений, составляющих его предмет».

Существуют различные определения метода правового регулирования.

Д. Сорокин определяет метод правового регулирования «как способ воздействия социальных управленческих систем на внешнюю и внутреннюю среду, представляющую собой обусловленную единым предметом правового регулирования систему, складывающуюся из трех первоначальных способов воздействия — предписания, дозволения и запрета». Б. В. Шейдлин считал, что метод правового регулирования — способ воздействия государства посредством институтов права на определенные виды волевых общественных отношений. И. В. Павлов полагал, что метод правового регулирования представляет собой «способ воздействия государства на те или иные общественные отношения».

В.М. Горшенев под методом правового регулирования понимал своеобразный способ воздействия на общественные отношения с целью их урегулирования, которые выражаются в установлении при помощи норм права определенного возможного и должного состояния воли субъектов в их взаимоотношениях, а также определенных и желательных результатов их поведения". С. А. Теряевский определял метод правового регулирования как систему средств, приемов и способов правового воздействия, закрепленную в нормах права, на основе которой осуществляется правовое регулирование общественных отношений. М. И. Байтин и Д. Е. Петров отмечали, что метод правового регулирования представляет собой «обусловленную, прежде всего регулируемыми общественными отношениями, совокупность специфических юридических черт отрасли права, в которых в концентрированном виде выражаются соответствующие его содержанию и социальному назначению способы и средства регулирования определенного рода общественных отношений». Л. Б. Тиунова считала, что метод правового регулирования есть «объективно вытекающий из природы, качественной определенности и социальной предназначенности (функции) права способ его воздействия на регулируемую систему отношений, способ связи права с внешней средой». А. Б. Пешков полагал метод правового регулирования как систему юридических способов воздействия на поведение людей. И. В. Рукавишникова рассматривала метод правового регулирования как систему приемов и способов, позволяющих сформировать базовые, исходные, первичные модели правового регулирования общественных отношений.

Указанные определения имеют, по мнению автора, свои достоинства и недостатки. Достоинство В. М. Горшенева состоит в том, что метод правового регулирования призван определить возможное и должное поведение участников общественных отношений. Недостаток данного определения, по нашему мнению, состоит в том, что, во-первых, данное определение жестко связывает метод правового регулирования с деятельностью государства, а вовторых, воздействие на волю участников общественных отношений предполагает использование преимущественно психологических методов, таких как убеждение и принуждение. Кроме того, данное определение фактически отождествляет метод правового регулирования и метод информационного и ценностно-мотивационного действия права. Указанными недостатками страдает, по нашему мнению, определение Б. В. Шейндлина.

На взгляд автора, недостатки определения С. А. Теряевского состоят в следующем. Во-первых, согласно данному подходу в состав метода правового регулирования входят средства правового воздействия. Возникает вопрос, какие именно средства правового воздействия входят в состав метода правового регулирования? Например, входят ли в состав метода правового регулирования такие средства как субъективные права, юридические обязанности, юридические факты, правоотношения, правовая информация, правовые ценности и. т. д. Вовторых, данное определение не учитывает того факта, что способы правового регулирования могут быть закреплены не только в нормах права, но и в соглашениях сторон. В — третьих, данное определение фактически смешивает разные категории, отождествляя способы, средства и принципы правового регулирования.

Недостаток подхода М. И. Байтина и Д. Е. Петрова, с точки зрения автора состоит в том, что метод правового регулирования, связывается, прежде всего, с совокупностью черт той или иной отрасли права, тогда как своеобразие той или иной отрасли права обуславливается не только методом правового регулирования, но и специфическими механизмами, характерными для той или иной отрасли права, специфическими принципами правового регулирования, особенностями функций правового регулирования, спецификой объекта и предмета правового регулирования и.т.д. Верно, что специфика метода правового регулирования оказывает влияние на становление специфических черт, той или иной отрасли (института) права, но сводить метод правового регулирования к совокупности юридических черт отрасли права, означает отождествлять результат использования метода правового регулирования с самим методом правового регулирования.

Достоинство определения Л. Б. Тиуновой, на наш взгляд, состоит в том, что в нем подчеркивается связь метода правового регулирования с природой и социальным предназначением права. Недостаток же, по нашему мнению, состоит в том, что данное определение не позволяет разграничить метод правового регулирования и метод информационного и ценностно-мотивационного действия права.

По мнению автора, недостаток определения И. В. Рукавишниковой состоит в том, что метод правового регулирования по сути дела отождествляется с методом познания правового регулирования общественных отношений, ведь моделирование, — прием познания правовой действительности.

На наш взгляд, недостаток определения А. В. Пешкова, состоит в том, что метод правового регулирования связывается с воздействием на поведение людей, тогда как в действительности метод правового регулирования воздействует не на поведение людей, а главным образом на общественные отношения, входящие в предмет правового регулирования.

Автор считает, что недостаток определения И. В. Павлова состоит в том, что из его определения неясно каким образом государство воздействует на общественные отношения, на какие общественные отношения воздействует государство, каков результат воздействия государства на общественные отношения?

По мнению автора, метод правового регулирования — система способов, воздействия на объект и предмет правового регулирования, позволяющих придать общественным отношениям, входящим в предмет правового регулирования, юридическую форму и установить определенный правовой режим. В чем достоинство такого понимания метода правового регулирования? Во-первых, отсутствие жесткой связи между деятельностью государства и методом правового регулирования, что позволяет распространить данную категорию на обычное, религиозное и международно-правовое регулирование. Вовторых, отсутствие жесткой привязки метода правового регулирования к отраслям права, что позволяет говорить о классификации методов правового регулирования на общеправовой, межотраслевой, отраслевой, институциональный (метод правового регулирования общественных отношений на уровне института права). Втретьих, возможность использования категории «метод правового регулирования» не только при анализе правового регулирования общественных отношений, но и при анализе правового регулирования деятельности субъекта права, поскольку при помощи метода правового регулирования устанавливается определенный правовой режим.

Какова структура метода правового регулирования? В юридической литературе нет однозначного ответа на данный вопрос. Так, например, Л. С. Явич отмечает, что метод правового регулирования раскрывает: а) порядок установления прав и обязанностей; б) степень определённости предоставленных прав и автономность действий их субъектов; в) взаимоположение субъектов правоотношения; г) наличие или отсутствие конкретной связи между субъективными правами и обязанностями; д) пути и средства обеспечения установленных субъективных прав.

М.И. Байтин и Д. Е. Петров в структуру метода правового регулирования включают отраслевые принципы правового регулирования, функции данной отрасли права, приемы формирования изменения и прекращения субъективных прав и обязанностей, приемы и средства защиты субъективных прав и обеспечения обязанностей; особенности правового положения субъектов права, особенности реализации субъективных прав и обязанностей, особенности применения ответственности в случае нарушения общих правовых предписаний. И. В. Рукавишникова считает, что «метод правового регулирования определяет особенности возникновения изменения или прекращения правовых отношений, влияет на выбор способов установления прав и обязанностей субъектов, степень свободы действий субъектов в рамках правоотношений, их правовое положение по отношению друг к другу, определяет специфику и взаимосвязь их субъективных прав и обязанностей, а также возможность использования тех или иных средств защиты субъективных прав участников правоотношения».

На наш взгляд, основными недостатками указанных подходов, являются: а) достаточная размытость указанных элементов (например, что понимается под характером правового положения участников регулируемых отношений); б) слабая связь между предметом и методом правового регулирования (особенность предмета практически никак не влияет на особенность метода правового регулирования); в) включение в число элементов метода правового регулирования: функций и принципов правового регулирования.

По мнению автора для раскрытия особенностей структуры метода правового регулирования необходимо исходить из следующих положений: а) метод правового регулирования способствует достижению цели правового регулирования; б) в содержание метода правового регулирования входят способы правового регулирования; в) специфика метода правового регулирования обусловлена спецификой предмета правового регулирования. Если исходить из вышеуказанных положений, то метод правового регулирования характеризуется следующими особенностями: а) спецификой правового статуса субъектов общественных отношений, регулируемых при помощи данного метода; б) спецификой правового режима объектов общественных отношений, регулируемых при помощи данного метода; в) специфическим характером и содержанием субъективных прав и обязанностей; г) спецификой оснований возникновения и прекращения правоотношений; д) спецификой вида норм, источников, в которых они выражены, а также пределов этих норм во времени в пространстве и по кругу лиц; е) спецификой способов и сроков реализации субъективных прав и обязанностей.

На наш взгляд, подобное структурирование метода правового регулирования позволяет объяснить многообразие отраслей и институтов права. В самом деле, субъектами гражданского права являются физические, юридические лица, государство, муниципальные образования. Субъектами же семейного права являются супруги, родители (лица их заменяющие) и дети. Субъектами трудового права являются работодатели, работники и их объединения. Объектом земельного права служит земля, тогда как объектами гражданского права может быть вещи, ценные бумаги, деньги, имущественные права, работы, услуги, информация, объекты интеллектуальной собственности, иные нематериальные блага. Если для гражданского права правомерным основанием возникновения и прекращения гражданских прав и обязанностей служат в основном сделки, то для семейного праваакты гражданского состояния, для административного права — односторонние акты органов управления, для налогового права, — наличие у налогоплательщика объекта налогообложения, истечение определенных сроков, установленных нормами налогового права, их наступление и.т.д.

8. Механизм и динамические элементы правового регулирования

свобода правовой регулирование принцип В юридической литературе понятие механизм правового регулирования трактуется неоднозначно. А. В. Малько определяет «механизм правового регулирования как систему правовых средств, организованных наиболее последовательным образом в целях преодоления препятствий, стоящих на пути удовлетворения интересов субъектов права». При этом под препятствием, стоящим на пути удовлетворения законных интересов субъектов права, он понимает «естественные и искусственные трудности, препоны, барьеры, тормозящие по тем или иным причинам управленческий процесс и мешающие удовлетворению правомерных интересов граждан и организаций». С. С. Алексеев определяет механизм правового регулирования как «взятую в единстве всю совокупность юридических средств, при помощи которых обеспечивается правовое воздействие на общественные отношения». А. И. Бобылев определяет механизм правового регулирования «как взятую в единстве совокупность правовых средств (норм права, правоотношений и правоприменительных актов) при помощи которых государство осуществляет правовое воздействие на общественные отношения в желательном для него направлении». На наш взгляд с последним определением трудно согласится. Это связано с тем, что по сути дела правовое регулирование связывается с деятельностью государства, но правовое регулирование не всегда связано с деятельностью государства, ибо не только государство участвует в регулировании общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования, но и сами субъекты этих отношений, например путем заключения договора (в частном праве), в котором могут быть установлены индивидуальные права и обязанности субъектов.

Некоторые авторы определяют механизм правового регулирования как нормативно-организованный, последовательно осуществляемый комплексный процесс, направленный на результативное воплощение правовых норм в жизнь, при помощи адекватных правовых средств. Данный подход, на взгляд автора, не совсем верен. Дело все в том, что подобное понимание механизма правового регулирования не позволяет разграничить понятия «механизм правового регулирования» и «механизм реализации норм права». Необходимость такого разграничения связана с тем обстоятельством, что реализация норм права связана не только с правовым регулированием, но и с информационным и ценностно-мотивационным воздействием права.

По мнению автора не будет эффективным и результативным процесс воплощения норм права в жизнь, если субъект права не будет иметь представления о действующих нормах права или у субъекта права не будет сформирована необходимая мотивация к соблюдению, исполнению и использованию правовых норм. Все это затрудняет понимание механизма правового регулирования.

На взгляд автора, механизм правового регулирования — разновидность правового механизма, который представляет собой систему юридических средств организованную наиболее последовательным образом и направленную на упорядочение общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования, путем придания им юридической формы посредством метода правового регулирования. Данное определение было сформулировано диссертантом, исходя из следующих положений. Во первых, механизм правового регулирования, очевидно, относится к числу правовых механизмов. Под правовым механизмом в научной литературе понимается объективированный, на нормативном уровне системно организованный комплекс юридических средств, необходимый и достаточный для достижения соответствующей цели.

Во-вторых, поскольку как было установлено ранее, в механизм правового регулирования входят юридические средства, которые способствуют достижению цели правового регулирования, следовательно, механизм правового регулирования является разновидностью правового механизма. Поскольку же главной целью правового регулирования является упорядочение общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования путем придания им юридической формы, посредством метода правового регулирования, то, следовательно, определение механизма правового регулирования, данное диссертантом, логически вытекает из вышесказанного.

Насколько правомерно использовать категорию «механизм правового регулирования при анализе системы правового регулирования. Поскольку механизм правового регулирования представляет собой систему юридических средств, а средство по Гегелю — есть чисто механический объект, то и система юридических средств, направленная на упорядочение общественных отношений будет ни чем иным как механизмом правового регулирования. Кроме того, поскольку достижение целей правового регулирования невозможно без использования соответствующих средств, то использование категории «механизм правового регулирования» при анализе системы правового регулирования, думается, вполне правомерно.

Какова же структура механизма правового регулирования? Традиционно в структуру механизма правового регулирования входят такие элементы: нормы права, юридические факты, правоотношения, акты реализации права, правоприменительные акты. Н. И. Матузов в число элементов механизма правового регулирования включает нормы права, правоотношения, субъективные права и обязанности, правореализующие акты, юридические факты и организаторскую деятельность соответствующих органов и должностных лиц, обеспечивающих функционирование всего комплекса правовых средств и его эффективность.

Некоторые авторы в число элементов механизма правового регулирования включают: субъекты права, юридические факты, правоприменительную практику, а также акты применения права, деятельность специальных организаций по обобщению законодательства и его разъяснению; деятельность ученых юристов по анализу и комментированию основных закономерностей правотворчества и правоприменения; общественное мнение о праве и действующем законодательстве".

Однако, на наш взгляд вышеуказанные элементы не являются элементами механизма правового регулирования, но являются элементами механизма реализации права. В самом деле, в предложенной выше схеме, конечным элементом «механизма правового регулирования» выступают акты реализации прав и обязанностей. Но и результатом реализации права также являются акты реализации прав и обязанностей, в качестве заключительного элемента. Далее, норма права не сама по себе реализуется, но реализуется при наличии определенного юридического факта, который в свою очередь служит основанием для возникновения правоотношения. Поскольку содержанием реализации права является реализация субъективных прав и обязанностей, которые составляют содержание правоотношения, то, следовательно, возникновение правоотношения является необходимой предпосылкой для реализации права (речь не идет об охранительных нормах права, которые могут реализовываться вне правоотношений. Таким образом, можно сделать вывод о том, что схема «механизма правового регулирования», в которою входят такие элементы как: нормы права, юридические факты, правоотношения, акты реализации прав и обязанностей, охранительные правоприменительные акты по сути дела ничем не отличается от механизма реализации права.

В силу этого, возникает вопрос: из каких же в действительности элементов состоит механизм правового регулирования. На наш взгляд, поскольку правовое регулирование представляет собой разновидность человеческой деятельности, направленной, главным образом на упорядочение общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования, то и элементами механизма правового регулирования по логике вещей должны быть не статические элементы, вроде норм права, правоотношений, актов реализации прав и обязанностей, но динамические, к числу которых можно отнести: 1) регламентацию процесса установления юридических норм; 2) регламентацию процесса установления индивидуальных предписаний, не являющихся результатом правоприменения, например, положений индивидуального договора в частном праве; 3) регламентацию общественных отношений (как базовых, так и вспомогательных); 4) регламентацию процесса реализации прав и обязанностей участников правоотношения; 5) регламентацию процесса правоприменения.

Регламентация процесса установления юридических норм представляет собой процесс, направленный на определение вида норм которыми будут регулироваться общественные отношения, входящие в предмет правового регулирования; круга источников в котором должны содержатся данные нормы, а также пределы действия данных норм по предмету, во времени, в пространстве, по кругу лиц. Данный процесс представляется чрезвычайно важным, и игнорировать его нельзя. Для того чтобы правовое регулирование было действительным, недостаточно определить все элементы общественных отношений, которые входят в предмет правового регулирования: (круг субъектов вышеуказанных общественных отношений их правовой статус, объекты общественных отношений, субъективные права и обязанности их участников, основания возникновения и прекращения правоотношений). Необходимо так же определить вид норм, которыми будут регулироваться данные общественные отношения (императивный, диспозитивный, факультативный, рекомендательный или их сочетание). От этого во многом зависит возможность или невозможность использования договорных норм в правовом регулировании данного общественного отношения, входящего в предмет правового регулирования.

Если установлено, что правовое регулирование может осуществляться только на основе императивных норм, то регламентировать процесс установления норм договора нет необходимости. Если же правовое регулирование может осуществляться не только на основе императивных норм, то регламентировать порядок установления норм договора необходимо.

Далее необходимо определить в каких источниках права должны содержаться нормы, регулирующие общественные отношения, которые входят в предмет правового регулирования. Обычно это определение формулируется следующим образом: «законодательство, регулирующее данные общественные отношения состоит из таких то и такихто нормативных актов». Данная регламентация является очень важной, поскольку определяет, какие органы могут издавать нормативно правовые акты, регулирующие данный вид (тип) общественного отношения, входящего в предмет правового регулирования.

В случае, когда общественное отношение урегулировано несколькими правовыми нормами, относящимися к разным правовым системам, необходимо однозначно указать, норма какой правовой системы, в данном случае применяется. Способ определения нормы, которая применяется в случае, когда общественное отношение осложнено иностранным элементом именуется коллизионным способом регулирования, и относится данный способ к процессу установления юридических норм, а не к процессу регламентации правоотношения.

Одной из составляющих регламентации установления норм права, является определение пределов действия источника права во времени в пространстве и по кругу лиц. Этот элемент также важен, поскольку без него невозможно понять, действует ли данная норма права или не действует. При этом следует иметь в виду, что необходимо определить не только пределы действия данного источника во времени в пространстве и по 3Q5 О том, что правовое регулирования призвано определить пределы действия нормы права в пространстве, во времени и по кругу лиц. Необходимо также определить, какой вид общественного отношения, данный источник права регулирует.

К сожалению, этому вопросу очень мало уделяется внимание в российском законодательстве, что повышает вероятность издания противоречивых норм права. Последнее обусловлено тем, что нормы права, содержащиеся в разных источниках, принимаются, как правило, разными государственными органами и вследствие этого часто не соответствуют друг другу.

Одним из процессов, относящихся к числу динамических элементов правового регулирования, является процесс регламентации установлений индивидуальных предписаний, не являющихся результатом правоприменения, например, договора в частном праве. Данный элемент является факультативным, поскольку общественные отношения, входящие в предмет правового регулирования могут быть урегулированы только на основе норм права без использования индивидуальных предписаний. Регламентация процесса установления индивидуальных предписаний договора должна использоваться в тех случаях, когда не все элементы общественного отношения, входящего в предмет правового регулирования одинаково носят общезначимый характер. Например, конкретные сроки и способы выполнения работ в договоре подряда, а так же качество данных работ. Данный процесс во многом зависит от вида индивидуального предписания. Если индивидуальное предписание выражено в индивидуальном договоре, то регламентация установления индивидуальных предписаний включает в себя следующие элементы: 1) установление способности заключать договор для субъекта права (сделкоспособности); 2) определение формы договора; 3) определение обязательных существенных условий договора или указание на то, что такие обязательные существенные условия отсутствуют; 4) указание на порядок заключения договора; 5) указание на те вопросы, которые могут быть решены в данном договоре. Последнее обычно достигается, путем установления диспозитивных норм или указание на то, что стороны могут урегулировать по соглашению сторон вопросы, не урегулированные в законодательстве.

Если же индивидуальное предписание выражено в форме поручения, распоряжения, приказа и тому подобных документах, то регламентация процесса установления индивидуальных предписаний должна, по мнению автора, включать в себя следующие составляющие: а) определение компетенции органа или должностного лица, устанавливающего индивидуальное предписание3Q6; б) определение формы индивидуального предписания и адресата; в) установление запрета на выдачу индивидуальных предписаний, которые противоречат Конституции, международным договорам, законам и иным нормативно — правовым актам.

Регламентация общественных отношений — третий динамический элемент процесса правового регулирования. Он включает в себя следующие составляющие: 1) установление круга субъектов, их правового статуса; 2) установление круга объектов общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования, их правового режима; 3) регламентацию общественных отношений, связанных с подготовкой и принятием нормативных актов (договоров), регулирующих общественные отношения, которые входят в предмет правового регулирования и связанных с заключением договора (например, отношения связанные с заключением данных договоров, или отношения, возникающие в ходе законодательного процесса); 3) определение субъективных прав и обязанностей их участников; 4) определение круга юридических фактов. При этом очень важно понять, что регламентация общественных отношений может пониматься как в широком смысле, которая может быть отождествлена со всей совокупностью динамических элементов, так и в узком смысле, как разновидность динамических элементов правового регулирования. В настоящей работе регламентация общественных отношений понимается в узком смысле.

К числу динамических элементов правового регулирования можно отнести процесс регламентации реализации прав и обязанностей субъектами права. Данный элемент включает в себя следующие составляющие: а) определение сроков реализации прав и обязанностей субъектами правоотношений или указание на то, что данные права могут быть реализованы независимо от сроков; б) определение конкретных способов реализации прав и обязанностей или указание на то, что права и обязанности могут быть реализованы любым способом, не запрещенным законом и не причиняющим вред другому субъекту права или создающим угрозу такого вреда; в) в необходимых случаях устанавливается порядок реализации.

Например, согласно ст. 131 ГПК РФ право на судебную защиту реализуется путем подачи искового заявления в суд в письменной форме, в котором «должны быть указаны: 1) наименование суда, в который подается заявление; 2) наименование истца, его место жительства или, если истцом является организация, ее место нахождения, а также наименование представителя и его адрес, если заявление подается представителем;3) наименование ответчика, его место жительства или, если ответчиком является организация, ее место нахождения; 4) в чем заключается нарушение либо угроза нарушения прав, свобод или законных интересов истца и его требования; 5) обстоятельства, на которых истец основывает свои требования, и доказательства, подтверждающие эти обстоятельства; 6) цена иска, если он подлежит оценке, а также расчет взыскиваемых или оспариваемых денежных сумм; 7) сведения о соблюдении досудебного порядка обращения к ответчику, если это установлено федеральным законом или предусмотрено договором сторон; 8) перечень прилагаемых к заявлению документов».

Напротив, право собственности может быть осуществлено любым способом, не запрещенным законом. При этом следует иметь в виду, что если конкретный способ реализации права или обязанности не указан, то соответственно субъективное право и обязанность могут быть реализованы любым способом, не запрещенным законом и не наносящим ущерба правам и законным интересам других субъектов права. Последнее, вытекает из принципа свободы.

Наконец, динамическим элементом правового регулирования является регламентация применения норм права. Данный элемент правового регулирования включает в себя следующие составляющие: 1) определение органа, который может или должен применить право по данному делу; 2) регламентацию процедуры правоприменения (определение стадий, сроков их осуществления, задач каждой стадии, порядок совершения процессуальных действий на каждой стадии и решений, принимаемых по завершению каждой стадии).

При этом следует иметь в виду, что регламентация процесса установления юридических норм, равно как и индивидуальных предписаний, предполагает регламентацию общественных отношений, постольку, поскольку в процессе установления юридических норм возникают общественные отношения, входящие в предмет правового регулирования. Регламентация процесса реализации прав и обязанностей участников правоотношения, равно как и процесса правоприменения также предполагает регламентацию общественных отношений, постольку, поскольку в процессе реализации прав и обязанностей участников правоотношения могут возникать общественные отношения, входящие в предмет правового регулирования. Поскольку регламентация общественных отношений предполагает определение субъективных прав и обязанностей их участников, то регламентация общественных отношений предполагает регламентацию процесса установления юридических норм и индивидуальных предписаний, а также регламентацию процесса реализации прав и обязанностей участников правоотношения и процесса правоприменения.

9. Функции правового регулирования

Одной из важных категорий используемых в анализе правового регулирования являются функции правового регулирования. В философии под функциями понимается внешнее проявление свойств, какого либо объекта в данной системе отношений. Данное определение нельзя признать удовлетворительным, поскольку не каждое внешнее проявление свойств предмета в данной системе отношений является функцией. Как справедливо отмечает А. В. Нестеров «под функцией следует понимать свойство протекающих процессов в объекте или процессов взаимодействия вне объекта с другими объектами и окружением, продуцирующее что-либо». Таким образом, функция всегда ведет к определенному результату.

В юридической литературе функция рассматривается как сложное явление включающее, по крайней мере, два компонента: 1) социальное назначение данного явления как «основу и сущностную сторону функции (должное); 2) действие по реализации социального назначения данного явления». В функциях отражаются наиболее важные существенные свойства данного явления.

Таким образом, функции правового регулирования обладают следующими особенностями. Во-первых, функции правового регулирования производны от сущности правового регулирования. Вовторых, функции правового регулирования в своей совокупности отражают место и роль правового регулирования в системе социального регулирования. В-третьих, функции правового регулирования представляют собой определенные направления воздействия правового регулирования на социальную действительность. В-четвертых, эти направления воздействия всегда связаны с решением определенных задач, решение которых невозможно без использования правового регулирования. Таким образом, под функциями правового регулирования следует понимать отражающие сущность правового регулирования, его место и роль в системе социального регулирования основные направления воздействия правового регулирования на социальную действительность, связанные с решением конкретных задач, решение которых невозможно или затруднено без использования правового регулирования.

Одной из проблем в теории права является проблема классификации функций правового регулирования. В юридической литературе данные функции рассматриваются обычно как подвиды регулятивной функции права. Так, например В. М. Горшенев в работе «Способы и организационные формы правового регулирования» выделял три вида функций: «1) статическая функция правового регулирования — связана с закреплением существующих общественных отношений; 2) динамическая функция правового регулирования — связанная с развитием новых общественных отношений; 3) негативная функция правового регулирования — устанавливающая запреты определенного поведения». Однако данный подход не учитывает внешних воздействий права на социальную действительность и не позволяет ответить на вопрос, а зачем вообще необходимо закреплять и развивать те общественные отношения и запрещать определенные варианты поведения. Поэтому, на взгляд автора, необходимо рассмотреть и иные функции правового регулирования. Что же они собой представляют?

Для ответа на данный вопрос необходимо проанализировать задачи, что стоят перед правовым регулированием. Анализ этих задач позволил автору сделать вывод, что правовое регулирование призвано обеспечить свободу субъектам права, скоординировать и защитить их интересы, предложить субъектам права определенную модель поведения, ориентировать их относительно возможного и должного поведения, стабилизировать общественные отношения, обеспечить проведение определенных политики в правовых решениях, интегрировать членов различных социальных групп в общество.

Исходя из вышеизложенного, автор выделил следующие функции правового регулирования: функцию упорядочения, гарантирующую функцию, функцию координации и защиты интересов, интегративную функцию, политическую функцию, стабилизирующую функцию, функцию моделирования, ориентирующую функцию, функцию стимулирования и ограничения. Рассмотрим эти функции более подробно.

Функция упорядочения Данная функция является основной функцией системы правового регулирования. Суть ее состоит в том, что использование юридических средств приводит к упорядочению общественных отношений, а также процессов правотворчества, установления норм договора, реализации норм права, правоприменения. Объектом данной функций служат соответственно общественные отношения, входящие в предмет правового регулирования, а также процессы правотворчества, установления норм договора, реализации норм права, правоприменения. Предметом данной функции является упорядочение общественных отношений, которые входят в предмет правового регулирования, а также процессов правотворчества, установления индивидуальных предписаний, реализации норм права, правоприменения. Она осуществляется посредством использования соответствующих методов и способов правового регулирования, о которых говорилось выше. При этом объектом функции упорядочения не могут быть сознание и культура индивидуума, его верования, чувства, переживания и.т.д. Кроме того, следует иметь в виду, что упорядочение общественных отношений, которые входят в предмет правового регулирования должно быть основано на определенных принципах, к числу которых можно в частности отнести: принцип свободы, формального равенства, справедливости, единства и дифференциации правового регулирования. Знание данной функции правового регулирования позволяет отличить правовое регулирование от внеправовой и антиправовой регламентации, например в Германии в эпоху национал — социализма, когда издавались инструкции и директивы, лишь формально напоминающие правовые нормы, но лишенные каково бы то ни было правового содержания.

Гарантирующая функция Напротяжений двух тысячелетий идет спор об объекте и предмете гарантирующей функции. Высказывались самые разные точки зрения на то, что в конечном итоге гарантирует правовое регулирование. В средние века считалось, что правовое регулирование призвано гарантировать божественный порядок и способствовать достижению Божественных целей. Так, например Фома Аквинский писал: «Закон есть общее правило установление разума, правило, которым кто-либо побуждается к действию или к воздержанию от него».

Представитель эпохи польской Реформации А. Ф. Моджевский в своем труде «Об исправлении государства» отмечал: «Очевидно, что если бы в каком либо государстве граждане получили бы безупречное воспитание и отличались бы стыдливостью, честностью чистыми и добродетельными нравами, то в нем законы были бы совершенно излишни; ибо законы пишутся не для добрых мужей, которые своей умеренностью и нравами доказали, что они уважают честность не из-за страха». Далее А. Ф. Моджевский утверждал: «Гарантия законов заключается в том, что все устанавливается ими для общей нравственности и пользы, так что за одинаковые добродетели устанавливаются одинаковые награды, а за одинаковые преступления устанавливаются одинаковые наказания».

Подобные взгляды разделяли представители так называемой этической школы права. Так, например, В. С. Соловьев в своем произведении «Оправдание Добра. Нравственная философия» приводил следующий пример: «С нравственной точки зрения нельзя отрицать, что требование добросовестного исполнения долговых обязательств, воздержание от убийств и грабежей и то есть требование элементарного, но всетаки добра, а не зла и что если мы должны любить своих врагов, то и подавно должны уважать жизнь и имущество всех наших ближних, и без исполнения этих низших требований нельзя исполнить высших заповедей».

Представители другой школы права именуемой либеральной считали, что правовое регулирование гарантирует свободу индивидуума. И. Кант в своём произведений «Метафизика нравов» полагал, что «право — это совокупность условий, при которых произвол одного лица совместим с произволом другого с точки зрения всеобщего закона свободы». Другой представитель либеральной школы права Ф. В. Шеллинг представлял право как-то, «посредством чего я утверждаю самостность воли. Таким образом, каждое утверждение моего права в противостоянии противонаправленной воли становится одновременным снятием этой воли, т. е. самим принуждением». Г. В. Ф. Гегель утверждал: «Право есть наличное бытие свободной воли». Концепция свободы (свободной воли) как основы права и объекта гарантирующей функции правового регулирования получила свое дальнейшее развитие в трудах таких мыслителей как Б. Н. Чичерин Е. Н Трубецкой, а в конце ХХ века в знаменитом труде В. С. Нерсесянца «Философия права». В нормативиской концепции объектом гарантирующей функции правового регулирования выступает существующий в обществе правопорядок, а в социологических концепциях — социальная солидарность.

Неоднозначность подходов к объекту и предмету гарантирующей функции вызывает закономерный вопрос, что же является ее объектом? На взгляд автора, не существует какого — либо единого объекта данной функции. Правовое регулирование призвано потенциально гарантировать свободу субъектов права, права человека и гражданина, условия, обеспечивающие достойную жизнь и свободное развитие человека, возмещение вреда, причиненного жизни и здоровью человека в результате действий (бездействия) других субъектов права и.т.д.

Предметом гарантирующей функции правового регулирования является система гарантий свободы субъекта права. Эта система гарантий включает в себя: 1) принцип свободы, как один из принципов правового регулирования общественных отношений, входящих в его предмет; 2) наличие взаимно корреспондирующих прав и обязанностей субъектов права;

наличие специальных гарантий реализации субъективных прав; 4) запрет или ограничение деятельности способной ущемить свободу субъектов права, то есть причинить вред другому лицу; 5) ответственность конкретных субъектов права за свои действия (бездействия), способные причинить вред другому лицу; 6) наличие ясной процедуры привлечения виновных лиц (в особенности должностных) к ответственности, в том числе и перед потерпевшим за нарушения прав и свобод человека и гражданина, и причинение лицу физического, имущественного (материального) и морального вреда.

Данная функция осуществляется через использование вышеперечисленных гарантий в правовом регулировании общественных отношений.

Функция координации и защиты интересов субъектов права.

Впервые о данной функции стали говорить с момента опубликования работ Р. Иеринга. В своей работе «Интерес и право» Иеринг Р. писал: «право есть защищенный государством интерес». Что представляют собой интересы, на координацию которых направлено правовое регулирование? Необходимо отметить, что понимание категории «интерес» неоднозначно.

В психологической литературе интерес подчас рассматривается как чисто психологическое явление, связанное с удовлетворениями потребностей субъекта. Однако данное определение интереса, как справедливо отмечает Г. В. Мальцев, непригодно для анализа социальных процессов, в том числе и для анализа координирующей функции правового регулирования, «ибо в таком случае жизнь была бы слишком неупорядоченной», поскольку интерес — объективное явление".

На взгляд автора, интерес — это направленность поведения социального субъекта на определенный результат (объект), связанный с удовлетворением его общезначимых и стабильных потребностей. Данное определение предполагает, во-первых, что интерес есть объективное явление, так как обычно проявляется в поведении социального субъекта. Во-вторых, это поведение всегда направлено на определенный результат. В — третьих, этот результат (объект) связан с удовлетворением общезначимых и стабильных потребностей социального субъекта. При этом общезначимость потребностей означает то, что данные потребности присущи не только данному субъекту, но и другим социальным субъектам; стабильность же предполагает, что данные потребности постоянны или периодически возникают и прекращаются.

Но одного защищенного интереса выступающего в качестве объекта функции координации и защиты интересов недостаточно. Не каждый интерес может быть объектом данной функции, но лишь такой интерес, который для своей реализации требует вступления субъекта права в общественные отношения, которые входят в предмет правового регулирования.

Предметом данной функции является координация и защита интересов субъектов права. Правовое регулирование призвано защитить не просто индивидуальный интерес субъекта права, но скоординировать, согласовать с интересами другого субъекта права, а лишь затем защитить данные интересы. При этом следует иметь в виду, что при координации и защите интересов недопустимо ущемить свободу другого субъекта права.

Зачем необходимо осуществлять координацию и защиту интересов субъектов права посредством правового регулирования? Предположим, что право не осуществляет эту координацию. Но тогда право не сможет упорядочить общественные отношения, входящие в предмет правового регулирования, ибо содержанием общественных отношений является взаимосвязанное и взаимообуславливающее друг друга поведение социальных субъектов в форме деятельности, действий, операций, телодвижений. Поскольку поведение людей и других социальных субъектов определяется главным образом их интересами, то если правовое регулирование не осуществляет координацию и защиту интересов, то и само регулирование оказывается невозможным, ибо поведение социальных субъектов в этом случае не будет соответствовать правовой норме. О каком тогда регулировании может идти речь?

Интегративная функция.

Данная функция правового регулирования выражается в том, что правовое регулирование, упорядочивая общественные отношения, которые входят в предмет правового регулирования, создает условия для возможности существования каких бы то ни было социальных систем. В самом деле, как было установлено ранее, в предмет правового регулирования входят общезначимые общественные отношения.

Общезначимость означает также и то, что у субъектов этих отношений есть общие интересы, которые вынуждают их вступить в данные общественные отношения.

Общие интересы предполагают наличие общих потребностей. При вступлении в любую социальную систему эти потребности не исчезают. Следовательно, не исчезают и общие интересы. Последнее же означает, что не исчезают и общественные отношения, входящие в предмет правового регулирования, а раз так то любая социальная система предполагает наличие правовых связей между социальными субъектами.

Раз любая социальная система предполагает наличие правовых связей между социальными субъектами, и в силу того, что правовые связи являются наиболее прочными, ибо связаны с удовлетворением фундаментальных потребностей индивидуума, то, следовательно, правовое регулирование выполняет интегративную функцию. Интегративная функция выражается также в том, что члены различных социальных групп интегрируются в общество, поскольку вступают в общественные отношения, которые входят в предмет правового регулирования.

Политическая функция Сущность данной функции правового регулирования состоит в том, что последнее используется в качестве инструмента для достижения определенных политических целей. Политическая функция правового регулирования предполагает, что политика, политические действия, политические решения должны осуществляться с учетом правового регулирования общественных отношений.

Недопустимо игнорировать правовое регулирование в тех случаях, когда политические решения, политические действия подпадают под действие правового регулирования.

Политическая функция правового регулирования также предполагает, что правовое регулирование общественных отношений в политической сфере должно быть таким, что бы у политических субъектов была бы возможность принимать политические решения, которые, однако, не должны ущемлять права и законные интересы других субъектов права Стабилизирующая функция Данная функция правового регулирования предполагает, что правовое регулирование, будучи процессом, направленным на упорядочение общественных отношений вносит определенную стабильность в социальные системы, препятствуя, насколько это возможно, возникновению конфликтов.

Стабилизирующая функция предполагает изменение правового регулирования в следующих случаях: 1) появления новых неурегулированных правом общественных отношений, которые по своим объективным характеристикам входят в предмет правового регулирования; 2) неполноты или противоречий в правовом регулировании. В этих случаях изменение оправдано. В остальных — нет, ибо совершенствование правового регулирования предполагает некий идеал, обладающей определенной ценностью. Поскольку у каждого субъекта права есть свои представления об идеале, причем эти идеалы часто изменяются то, следовательно, учесть в правовом регулировании все эти идеалы невозможно.

Следовательно, непонятно куда и в каком направлении совершенствовать правовое регулирование, если конечно не считать идеалом непротиворечивость и полноту регулирования общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования.

Функция моделирования Данная функция предполагает, что право моделирует общественные отношения, входящие в предмет правового регулирования, показывая какими должны быть их элементы. В частности функция моделирования предполагает, что право должно определить круг субъектов общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования, их правовой статус, круг объектов общественных отношений и их правовой режим, особенности прав и обязанностей участников общественного отношения, оснований их возникновения и прекращения. Функция моделирования предполагает так же, какими могут и должны быть акты реализации прав и обязанностей субъектов правоотношений, а также способы и сроки реализации субъективных прав и обязанностей, мер защиты и мер ответственности за нарушение субъективных прав и юридических обязанностей, а также основания и порядок их применения. Объектом данной функции выступает поведение и деятельность субъектов права, а также общественные отношения. Предметом данной функции выступают процессы моделирования (определения) возможного и должного поведения субъектов права. Данная функция осуществляется главным образом посредством способов и методов правового регулирования. Посредством данной функции достигаются технические (инструментальные) цели правового регулирования.

Функция ориентирования Эта функция ориентирования направлена на ориентацию субъекта права относительно возможного, должного и запрещенного поведения. Данная функция предполагает ориентацию субъекта права относительно того, кто может быть контрсубъектом правоотношения, что является объектом в правоотношении, каковы его права и обязанности, каковы права и обязанности его контрсубъекта, каковы основания возникновения и прекращения правоотношений, прав и обязанностей субъектов.

При этом очень важно как законодателю, так и правоприменителю понять то, что субъективное право и юридическая обязанность имеют несколько отличающийся онтологический статус. Если юридическая обязанность может рассматриваться с позиции категории «сущего и должного», то субъективное право может рассматриваться с позиции категории «сущего и возможного». Возможное — это то, что может быть, а может и не быть или бытие в потенции; при этом поведение, являющееся актом реализации субъективного права, может соответствовать нормативной модели, а может и не соответствовать ему, при этом негативных последствии, например, в виде различного рода санкций для субъекта права не наступает. Напротив, юридическая обязанность относится к категории «должное». В данном случае поведение субъекта права строго определено и отступление от данного поведения не допускается и влечет за собой юридическую ответственность. При этом очевидно противоречие: с одной стороны субъективное право невозможно без соответствующей юридической обязанности, а с другой стороны юридическая обязанность и субъективное право не совсем совпадают по своему онтологическому статусу.

Указанное противоречие решается следующим образом. Законодательство стран, где уровень правосознания достаточно низкий, должно быть ориентировать субъекта права, прежде всего, на исполнение юридических обязанностей и соблюдения запретов, а не на субъективные права, так как без исполнения юридических обязанностей (а также соблюдения запретов) субъективные права очень быстро превратятся в пустые декларации и дискредитируют себя. При этом ориентация субъектов права на исполнение своих юридических обязанностей может согласно теории права осуществлена путем установления санкции за их нарушение.

К сожалению, законодатель этого не учитывает. Массовые нарушения прав человека происходят там, где не установлена ответственность представителей власти за нарушения прав человека или иных субъективных прав или привлечение представителей власти к ответственности затруднено, либо предусмотренная законодательством ответственность не соответствует тяжести совершенного правонарушения и тому ущербу, который понес субъект права в результате нарушения его субъективного права.

Правостимулирующая функция Эта функция правового регулирования выражается в том, что посредством правового регулирования осуществляется стимулирование определенного поведения и деятельности субъектов права, которое способствует достижению социально полезных целей. При этом следует иметь в виду, что объектом правостимулирующей функции правового регулирования может быть только определенные действия или бездействие субъектов права, которые зависят от их сознания и воли, и которые входят в объект правового регулирования. Не допускается осуществление посредством права такого стимулирования, которое связано с улучшением, ростом или уменьшением разного рода количественных показателей ибо, как правило, это связано не только с поведением и деятельностью субъекта права. Из истории известен хрестоматийный пример, когда заработная плата работников пожарной службы напрямую зависела от количества потушенных пожаров и времени затраченного на их тушение. Это приводило к тому, что пожарные затягивали тушение огня и совершали поджоги, поскольку были прямо в этом заинтересованы.

Точно так же недопустимо осуществлять какое — либо стимулирование посредством правового регулирования работников органов внутренних дел в зависимости от числа преступлений или процента раскрываемости. Так как очевидно, что количество расследованных преступлении или общее число преступлений напрямую не зависит от деятельности работников органов внутренних дел, а обусловлено и другими факторами то такое стимулирование приведет к тому, что работники органов внутренних дел приложат все усилия к тому, чтобы количество преступлений или процент раскрываемости зависел от них, то есть на практике это приведет к укрывательству преступлении, отказу от расследования наиболее сложных дел, или к получению любой ценой доказательств причастности «наиболее удобного лица» к совершению данного преступления, что естественно приведет к грубому нарушению прав граждан. Кроме того, не должно использоваться стимулирование, которое противоречит принципам правового регулирования.

Данная функция реализуется посредством предоставления определенных прав, льгот, поощрений, специальных гарантий для субъекта права осуществляющего определенные действия, являющиеся объектом правового стимулирования.

Функция правоограничения Эта функция состоит в том, что посредством правового регулирования осуществляется сдерживание противоправного деяния, причиняющего или могущего причинить вред правам и законным интересам субъектов права. Объектом данной функции являются действия или бездействия субъекта права, которые причиняют или создают непосредственную угрозу причинения вреда правам и законным интересам другого субъекта права. Как справедливо отмечает А. В. Малько, эта функция осуществляется путем использования «негативных средств (запреты, обязанности, меры наказания) и не включает средства позитивные (дозволения, льготы, поощрения) которые относятся к правовым стимулам». При этом следует иметь в виду, что правоограничивающие средства должны быть соразмерны целям правового регулирования и не допускать ограничения прав и свобод человека и гражданина иначе, чем в целях защиты конституционного строя, прав и свобод других лиц, нравственности, здоровья, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

1. НИУ БелгУ; авт.-сост: Г. А. Борисов, Е. Е. Тонков; рец.: Н. В. Витрук, Е. Д. Проценко: Теория государства и права. — Белгород: НИУ БелГУ, 2011.

2. Иванов В. В.: Теория государства. — М.: Территория будущего, 2010.

3. Институт государства и права РАН, Саратовский филиал; отв. ред. А. В. Малько: Теория государства и права. — М.: КНОРУС, 2010.

4. Марченко М. Н.: Проблемы теории государства и права. — М.: Проспект, 2009.

5. Радько Т. Н.: Хрестоматия по теории государства и права. — М.: Проспект, 2009.

6. Балашов А. И.: Правоведение. — СПб.: Питер, 2008.

7. Борисов Г. А.: Теория государства и права. — Белгород: БелГУ: ГиК, 2008.

8. Борисов Г. А.: Теория государства и права. — Белгород: БелГУ, 2008.

9. Малько А. В.: Теория государства и права в схемах, определениях и комментариях. — М.: Проспект, 2008.

10. Мархгейм М. В.: Правоведение. — Ростов н/Д: Феникс, 2008.

11. Марченко М. Н.: Проблемы общей теории государства и права (государство). — М.: Проспект, 2008.

12. Марченко М. Н.: Проблемы общей теории государства и права (право). — М.: Проспект, 2008.

13. Марченко М. Н.: Теория государства и права. — М.: ТК Велби: Проспект, 2008.

14. Омский юридический ин-т; Отв. ред.: Ю. П. Соловей, Ю. В. Деришев: Международные юридические чтения. — Омск: ОмЮИ, 2008.

15. под ред.: А. С. Пиголкина, Ю. А. Дмитриева: Теория государства и права. — М.: Высшее образование, 2008.