Личные неимущественные блага (права) и их защита

Содержание Введение

1.Гражданско-правовая характеристика личных неимущественных благ (прав)

1.1 Понятие и признаки личных неимущественных благ (прав)

1.2 Систематизация личных неимущественных благ (прав)

1.3 Характеристика личных неимущественных благ (прав)

2. Права, направленные на обеспечение физической неприкосновенности личности и их защита

2.1 Право на жизнь

2.2 Право на здоровье

2.3 Охрана жизни и здоровья гражданско-правовыми средствами

3. Честь, достоинство, деловая репутация и их защита

3.1 Понятие чести, достоинства и деловой репутации

3.2 Порядок защиты чести, достоинства и деловой репутации

3.3 Возмещение убытков и компенсация морального вреда, причиненных посягательством на честь, достоинство и деловую репутацию

Заключение

Список использованных источников

Введение

Современная действительность Республики Казахстан характеризуется целенаправленным движением к достижению наилучших результатов в развитии экономики, построении государственности, укрепления межнационального согласия и стабильности. Эти процессы не могут не сопровождаться усилением правового статуса личности, так как в современном цивилизованном демократическом обществе первостепенное значение приобретают права конкретного человека.

Права и свободы человека-это нравственно-правовой фундамент любого общества, ценность, принадлежащая всему мировому сообществу. Статья 11 Французской декларации прав человека и гражданина 1789 г. гласит: «Свободное выражение мыслей и мнений есть одно из драгоценнейших прав человека; каждый гражданин поэтому может свободно высказываться, писать, печатать, отвечая лишь за злоупотребление этой свободой в случаях, предусмотренных законом"[1,с.33]. Всеобщая декларация прав человека 1948 г. и Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах 1966 г. провозгласили право каждого человека на жизнь, свободу, личную неприкосновенность, неприкосновенность личной и семейной жизни, корреспонденции, честь, репутацию, тайну жилища, свободу передвижения и выбор места жительства[2].

Преобразования, происходящие в различных сферах жизнедеятельности казахстанского общества — социальной, экономической, культурной — обусловили необходимость изменений в сфере правового регулирования общественных отношений, в том числе по обеспечению и защите прав личности. Конституция Республики Казахстан закрепила основы правового статуса личности, содержащие широкий комплекс важнейших прав человека и гражданина, общепризнанных мировым сообществом[3]. Провозглашение Основным Законом страны человека, его прав и свобод высшей ценностью налагает на государство обязанности по обеспечению достойного уровня жизни граждан, их личной свободы и неприкосновенности. Достижение указанной цели невозможно без разработки надлежащего правового механизма защиты прав и интересов граждан, как на конституционном, так и на отраслевом уровне.

В связи с этим, на основе Конституции Республики Казахстан были приняты важнейшие правовые акты, направленные на обеспечение и защиту прав личности в различных правоотношениях. Одним их таких законодательных актов является Гражданский Кодекс Республики Казахстан, закрепляющий право граждан на защиту их нематериальных благ — жизни, здоровья, чести, достоинства, личной неприкосновенности и других — гражданско-правовыми способами[4]. Признание неотъемлемых от личности духовных ценностей в качестве особого объекта гражданского права явилось крупным шагом вперед в деле обеспечения и защиты прав и интересов граждан, значение, которого трудно переоценить. С момента закрепления в Гражданском законодательстве права граждан требовать компенсации морального вреда в случае нарушения нематериальных благ и неимущественных прав возросло количество исков о защите чести и достоинства, стали предъявляться требования защиты личной неприкосновенности, личной и семейной тайны,

неприкосновенности частной жизни. Это свидетельствует о необходимости гражданско-правовой защиты нематериальных благ и своевременности решения этой проблемы законодателем.

Таким образом, актуальность дипломной работы обусловлена, с одной стороны, современными тенденциями в сфере социальных связей и отношений.

Вместе с тем, актуальность исследования определяется и современным состоянием гражданско-правового регулирования отношений, складывающихся по поводу нематериальных благ. Включение нематериальных благ в перечень объектов гражданских прав (ст. 115 ГК РК)[4] является, несомненно, большим достижением главной из частных отраслей права, однако отсутствие норм, регламентирующих содержательную часть прав, объектом которых являются нематериальные блага, свидетельствует о недостаточной проработанности вопросов гражданско-правового регулирования нематериальных благ и личных неимущественных прав, объектом которых они являются.

В последние годы появилось законодательство, которое стало регламентировать деятельность средств массовой информации. Некоторые положения Закон Республики Казахстан от 23 июля 1999 года № 451-I «О средствах массовой информации"[5] предусматривают гражданско-правовые последствия распространения средствами массовой информации сведений, унижающих честь и умаляющих достоинство граждан и деловую репутацию различных организаций. Однако и данный Закон уже не отвечает тем требованиям, которые предъявляет практика. Динамика роста гражданских, арбитражных, уголовных дел о защите чести, достоинства и деловой репутации, о клевете и оскорблении с участием СМИ не снижается, а наоборот, увеличивается.

В связи с появлением телекоммуникационной сети Интернет, где также на сайтах (страницах) распространяются порочащие клеветнические и оскорбительные сведения в адрес граждан и организаций, возникла острая потребность в правовом регулировании данной проблемы.

За последнее время в судах Республики Казахстан значительно увеличилось число гражданских дел о защите чести, достоинства и деловой репутации, особенно с привлечением в качестве ответчика редакции средства массовой информации. Так, за период 2003;2010 ежегодный рост обращений граждан с исками в суд составлял примерно — 29,5% от их общего числа [6,с.37].

Суды часто необоснованно отказывают в защите нематериального блага; не имеют возможности вынести обоснованное решение в случае столкновения правомерных интересов обладателей различных гражданских прав, в том числе личных неимущественных, при их осуществлении; вынося решение о компенсации морального вреда обладателю нематериального блага нередко сталкиваются с проблемой определения его размера и обоснованности последнего хоть сколько-нибудь объективными критериями и т. д. Таким образом, практика рассмотрения судами дел о защите нематериальных благ личности и компенсации морального вреда сталкивается с многочисленными сложностями и проблемами, не решенными в законодательстве. В правовой литературе были высказаны различные предложения по устранению возникших на практике трудностей, судам давались как общие рекомендации, так и более конкретные указания действий. Несмотря на это, многие вопросы остаются не решенными и требуют дальнейшего исследования. Указанные обстоятельства демонстрируют актуальность проблемы и исследования и предопределили выбор темы дипломной работы.

Степень научной изученности. Исследуя такой немаловажный для гражданского оборота институт нематериальных благ (прав) и их защиты необходимо отметить, что данные отношения систематизированы не только в Гражданском Кодексе Республики Казахстан, но и представлены в нормах Уголовного Кодекса Республики Казахстан, Кодекса об административных правонарушениях, Обстоятельному изучению подверглись различные виды неимущественных прав граждан, их понятие, содержание, возможности гражданско-правовой защиты, сущность и виды неимущественных правоотношений. Несмотря на то, что исследуемые проблемы в дипломной работе детально разработаны, однако учитывая современное состояние законодательства и требования судебной практики по делам о защите нематериальных благ и компенсации морального вреда, представляется необходимым дальнейшее исследование этой правовой категории в науке гражданского права.

Исследованию неимущественных благ (прав) и их защиты посвящены работы многих отечественных и зарубежных ученых. Особую роль в исследовании вопросов личных неимущественных прав и их защиты внесли отечественные ученые: Басин Ю. Г., Сулейменов М. К. Диденко А.Д. и другие. Значительный вклад в исследование нематериальных благ внесли такие российские ученые, как О. А. Красавчиков, Н. С. Малеин, К. Б. Ярошенко. В последнее время появился ряд работ, в которых в той или иной степени исследуются личные неимущественные права и их объекты, например работы А. Л. Анисимова, А. А. Власова, М. Н. Малеиной.

Основная цель дипломной работы состоит в комплексном исследовании проблем правового регулирования личных неимущественных благ (прав) и возможностей их защиты гражданско-правовыми способами.

Для достижения поставленной цели были сформулированы следующие задачи:

— дать понятие неимущественных благ (прав);

— рассмотреть классификацию неимущественных прав в системе объектов гражданского права;

— исследовать жизнь и здоровье как правовые категории;

— оценить гражданско-правовые способы защиты жизни и здоровья граждан;

— определить понятие чести, достоинства и деловой репутации;

— определить порядок защиты чести, достоинства и деловой репутации;

— исследовать особенности опровержения и публикации ответа в СМИ, сети Интернет как особых способов гражданско-правовой защиты;

проанализировать нормативно-правовые акты по данной проблематике и предложить пути совершенствования законодательства.

Объектом дипломной работы являются общественные отношения по вопросу личных неимущественных благ (прав) и их защиты. Предметом исследования выступает комплекс проблем, связанных с определением неимущественных благ (прав) в качестве объекта гражданского права, а также правовым регулированием отношений по их защите.

Методологической основой написания работы стали общенаучный диалектический метод познания, наряду с которым были использованы частно-научные методы — формально-логический, систематический.

Теоретическую основу исследования составили труды отечественных и зарубежных ученых, посвященные различным аспектам рассматриваемой проблемы, а также публикации в периодической печати, освещавшие вопросы защиты неимущественных благ (прав) личности. Среди работ ученых-правоведов, занимающихся данной тематикой можно отметить работы казахстанских ученых Ю. Г. Басина, М. К. Сулейменова, Г. А. Жайлина, А. Г. Диденко, зарубежных авторов Власова А. А., Е. А. Суханова, Ю. К. Толстого и др. Теоретической базой для написания дипломной работы послужили законодательные акты: Конституция РК, Гражданский Кодекс РК, Уголовный Кодекс РК, и иные нормативно-правовые акты Республики Казахстан. неимущественный благо право Научная новизна дипломной работы заключается в том, что в рамках дипломной работы предпринята попытка комплексного исследования проблем, связанных с определением личных неимущественных благ (прав) как объектов гражданского права, и возможностей их гражданско-правовой защиты.

Структура дипломной работы обусловлена целью исследования и состоит из введения, трех разделов, объединяющих девять подразделов, заключения, списка использованных источников.

1. Гражданско-правовая характеристика личных неимущественных благ (прав) неимущественный благо право честь

1.1 Понятие и признаки личных неимущественных благ (прав) Возникновение проблемы соблюдения прав человека и гражданина органически связано с закономерностями эволюционного развития соответствующих социальных (а в последствии — государственно-правовых) систем, где созданы условия для возможности реализации материальных и нематериальных, т. е. личных неимущественных благ, на основе персональной юридической ответственности.

Античный мир, несмотря на свое высокое культурное развитие и сравнительное совершенство политических форм, не признавал или скорее не знал, игнорировал права личности, помимо права участия полноправных граждан в общей государственной жизни на форуме или агоре. Античное государство поглощало личность, несмотря на свои свободные республиканские формы. Давая отдельному гражданину в его распоряжение ту часть народного самодержавия, которая приходилась на его долю, как на члена общины (республики), античное государство не допускало, чтобы этот отдельный гражданин мог иметь свои совершенно особые мнения и убеждения, противоречащие общепринятым нормам и верованиям. Принцип народного самодержавия был проведен в греческих и римских республиках слишком широко и разносторонне, в прямой ущерб правам личности. Это слабое развитие личных прав в античном государстве, чрезмерное преобладание народного суверенитета, как единого источника нормы права и нравственности, сыграло, в конце концов, роковую роль для республиканских учреждений Рима.

Феодальные государства, основанные варварами, разрушившими римскую империю, по характеру своей организации исходили совершенно из иного начала, чем та империя, на развалинах которой возникли эти государства. Феодализм основывался на идеи личности, личных отношений между начальником и подчиненным.

Понятно, что о правах личности в абсолютной монархии XVII — XVIII вв. не могло быть и речи. Личность в полицейском государстве бесправна; она является объектом, а не субъектом права. Её роль совершенно пассивная, её предоставляется только повиноваться свыше исходящим распоряжениям власти, и какой-либо гарантии против злоупотребления этой власти у подданных не имеется.

Как бы мы теперь не относились к теории общего договора и естественного права человека, но ясно то, что в свое время эти идеи оказали самое могущественное воздействие на умы современников и повели к самым значительным переворотам и реформам общественной жизни.

В наиболее простых и ясных выражениях было сформулировано право личной свободы в статье 4 Декларации прав человека и гражданина 1789 года: «Свобода состоит в возможности делать все то, что не вредит другим лицам. Ввиду этого пользование естественными правами со стороны каждого человека ограничиваются только теми пределами, которые обеспечивают другим членам общества пользование теми же правами. Эти пределы могут быть установлены только законами». В этих немногих словах резюмированы основные положения свободы личности, которые таки или иначе были приняты за руководящее начало современными европейскими законодательствами[7, с.52−60].

Нормы права, которые устанавливают и регулируют вопросы реализации прав и свобод человека, впервые были закреплены на международном уровне отдельным перечнем во Всеобщей Декларации прав и свобод человека 1948 года, затем в Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года, в Конвенции о ликвидации всех форм расовой дискриминации 1965 года, в международных Пактах о правах человека 1966 года, в Конвенции против пыток и других жестоких, бесчеловечных и унижающих достоинство видов обращения и наказания 1984 года и т. д. Эти и другие международно-правовые документы обязывали государства, подписавшие их, признавать «равное достоинство и защиту» прав каждого человека независимо от его национальных, социальных, имущественных и других обстоятельств, в том числе и во время чрезвычайного положения или военного противостояния. Эти договорные документы, в которых была сделана попытка официального признания и закрепления непреходящих общечеловеческих ценностей, целей и принципов их реализации, стали основными источниками международного права и отразились не только на основах конституционного порядка современных государств. Но и в различных отраслях их законодательства.

По мнению известных специалистов в области публичного права, каналы трансформации международного права во внутригосударственное законодательство определяются по средствам появления у государств-реципиентов новой ценностной ориентации, официального признания ими приоритета императивных принципов и норм международного права, юридического закрепления субстанциональных (материальных) и процессуальных норм международного права в качестве образцов и критериев надлежащего толкования и практического применения национальных правовых норм при разрешении тех или иных конфликтных ситуаций.

В действующей Конституции Республике Казахстан закреплено, что принципы и нормы, содержащиеся в ратифицированных Республикой Казахстан международных договорах, имеют преимущество над внутригосударственным законом[3]. Таким образом, «в иерархии правовых норм ратифицированный международный договор стоит выше национального закона, поскольку нормы последнего не могут ни противоречить нормам международного права, ни отменять их».

Личное неимущественное право — это субъективное право, возникающее по поводу нематериальных благ или результатов интеллектуальной деятельности, не подлежащее точной денежной оценке, тесно связанное с личностью управомоченное, направленное на выявление и развитие его индивидуальности, имеющее специфические основания возникновения и прекращения.

Анализ отдельных норм Гражданского Кодекса РК и других правовых актов показывает, что личные неимущественные отношения, не связанные с имущественными, в действительности имеют позитивное содержание и именно регулируются, а не только защищаются гражданско-правовыми актами. Личные неимущественные права осуществляются на основе равенства, диспозитивности, автономии воли и самостоятельности управомоченного и противостоящих ему обязанных субъектов (других граждан и юридических лиц).

Неимущественные отношения, урегулированные нормами гражданского права, обладают рядом отличительных признаков:

нематериальный характер;

направленность на выявление и развитие индивидуальности личности;

особый объект;

специфика оснований возникновения и прекращения.

Нематериальный характер личных неимущественных прав проявляется в том, что они лишены экономического содержания. Это означает, что личные неимущественные права не могут быть точно оценены (например, в деньгах), для них нехарактерна возмездность, их осуществление не сопровождается имущественным предоставлением (эквивалентом) со стороны других лиц.

Важным признаком личных неимущественных отношений является направленность на выявление и развитие индивидуальности личности. Институт личных неимущественных прав охраняет самобытность и своеобразие управомоченного субъекта. Безусловно, каждый гражданин обладает собственным комплексом имущественных прав, которые также позволяют «выделить» его из массы других, но все, же неимущественные права имеют приоритет при индивидуализации личности.

Самостоятельный признак личных неимущественных прав — особенность их объектов. Само личное неимущественное право и его объект тесно взаимосвязаны, но не тождественны. Объектами личных неимущественных прав выступают нематериальные (духовные) блага. В законодательстве приводится приблизительный перечень нематериальных благ: жизнь, здоровье, личная неприкосновенность, имя, честь, достоинство, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна и др. Согласно ГК РК нематериальные блага неотчуждаемы и непередаваемы иным способом[4]. Это означает невозможность их продажи, дарения, аренды, передачи в залог и т. п. Однако следует уточнить, что после смерти гражданина неотчуждаемость не является характерной особенностью нематериального блага. Узаконенная возможность осуществления и защиты неимущественных прав после смерти их обладателя третьими лицами приводит к мысли о существовании при этом некоторых нематериальных благ в отрыве от человека в усеченном объему (составе).

Следующий признак — специфика оснований возникновения и прекращения личных неимущественных прав. Они могут возникать при наступлении определенных событий. Так, с момента рождения (событие) человек обладает субъективными правами на имя, здоровье, индивидуальный облик и др. Отдельные личные неимущественные права (или их правомочия) возникают в связи с заключением сделок: например, право на тайну переписки — из договора оказания услуг связи, право на адвокатскую тайну — из договора поручения.

Большинство личных неимущественных прав прекращаются со смертью их носителя. Однако некоторые правомочия, составляющие личное неимущественное право, осуществляются правопреемниками и после смерти управомоченного. Например, наследник вправе дать согласие на использование имени наследодателя в товарном знаке, но не может именоваться и подписываться именем умершего.

Любое субъективное личное неимущественное право представляет собой совокупность возможностей (правомочий). Как правило, субъект имеет правомочия по владению и пользованию объектом (нематериальным благом). Но это не свидетельствует о перенесении конструкций вещных прав в сферу неимущественных отношений. В цивилистической и общетеоритической правовой литературе распространено мнение о том, что содержание любого субъективного гражданского права составляют правомочия на собственные действия, требования соответствующего поведения от других лиц, на защиту.

В свою очередь, правомочие на собственные действия иногда рассматривается как совокупность возможностей пользования, алвдения и распоряжения объектом. Однако по содержанию эти правомочия (как составляющие разных субъективных прав) не совпадают.

Субъект личного неимущественного права обладает и другими правомочиями помимо владения и пользования. Например, в состав права на честь, достоинство, деловую репутацию входит правомочие на изменение содержания чести, достоинства, деловой репутации; право на благоприятную окружающую среду включает правомочие на получение информации о санитарно-эпидемиологическом состоянии среды; право на жизнь содержит правомочие на распоряжение жизнью. Построение единой модели структуры правомочий для всех личных неимущественных прав вряд ли целесообразно, так как невозможно учесть специфику всех прав.

1.2 Систематизация личных неимущественных благ (прав) Еще при формировании института личных неимущественных прав определилось несколько подходов к структуре личных неимущественных прав.

В первой концепции был обоснован взгляд на личное неимущественное право как единое право на охрану всех проявлений индивидуальности, всех личных интересов. Практическим значением такой теории является предоставление защиты любому, даже не оговоренному в законодательстве неимущественному интересу.

Вторая концепция признает существование множества личных неимущественных прав. Такая позиция позволяет учитывать специфику осуществления, и зашиты каждого субъективного права.

Представители третьей концепции признают наличие единого личного права и наряду с ним отдельных личных прав или предлагают конструирование «типичных личных прав», более широких по содержанию субъективных прав, чем известные виды, но не настолько широких и общих, чтобы утратить свою направленность и определенность содержания.

Доводы сторонников концепции множественности личных неимущественных прав являются наиболее убедительными.

Приводится несколько классификаций неимущественных прав.

Так, в зависимости от интересов, составляющих личные права, их происхождения и связи с теми или иными сторонами жизни, выделяют несколько групп. Первая группа — это неимущественные блага, неотделимые от человеческой жизни (здоровье, неприкосновенность личности), вторая — неимущественные блага, индивидуализирующие гражданина в коллективе (имя, честь, достоинство и др.), третья — неимушественные интересы в сфере семейно-брачного права, четвертая — неимущественные интересы, вытекающие из участия граждан в общественном труде (включая все виды творчества), из реализации права на образование, права на отдых, пятая неимущественные интересы в сфере имущественных отношений (неимущественные интересы, обнаруживающиеся в обязательственном праве, в разного рода имущественных сделках, в связи с обладанием теми или иными имущественными правами) [11,с.26].

Согласно другому мнению наиболее объективным и пригодным при знаком для классификации неимущественных прав могут быть духовные блага, неотделимо принадлежащие личности. В связи с этим критерием неимущественные права делятся на а) права, индивидуализирующие граждан в обществе (права на честь, достоинство, имя, голос), б) права на личную неприкосновенность (права на охрану жизни, здоровья, места жительства), в) права на тайну личной жизни (права на неприкосновенность жилища, собственное изображение, тайну переписки, интимной жизни, усыновления, врачебную тайну, адвокатскую тайну и др.), г) права, способствующие всестороннему развитию личности и выражению ее творческой индивидуальности (права на пользование достижениями культуры и свободу творческой деятельности) [12,с.60].

Высказано суждение, согласно которому при классификации личных неимущественных прав решающее значение имеет их юридическая природа, отраслевая специфика их проявления, особенности способов реализации и духовно-нравственные основы их существования. С учетом сказанного предлагается квалифицировать личные неимущественные права следующим образом 1) права, неотделимые от личности (право на охрану жизни, здоровья, психики, неприкосновенности личности и др.),

2) права на проявление социальных качеств личности, а также обеспечение гарантии неущемляемости этих состояний (право на имя, фирменное наименование, на честь и достоинство, на изображение, на самостоятельное проявление воли и чувств и др.);

3) права на неприкосновенность сферы личной жизни и ее тайны (право на неприкосновенность брачного союза и его тайны, на неприкосновенность жилища, на неприкосновенность личной документации и тайны се содержания, на неприкосновенность тайны телефонно-телеграфных сообщений и др.),

4) права на творческую деятельность и пользование ее результатами (право авторства, на пользование достижениями культуры и др.)[13,с.178].

Иногда даются классификации личных прав без указания основания выделения их в различные группы. Например, предлагается личные неимущественные права, охраняемые гражданским правом, подразделять на три группы право на охрану личной свободы и неприкосновенности (свободы избрания места жительства и передвижения и др.), право на охрану неприкосновенности сферы личной жизни (неприкосновенность писем, дневников, внешности, неприкосновенность жилища и др.), право на охрану духовных ценностей, индивидуализирующих личность (чести, достоинства, имени)[13,с.179].

Предложено также различать пять групп личных неимущественных прав:

1) права, индивидуализирующие гражданина как личность (право на имя, честь, достоинство),

2) права, обеспечивающие личную свободу граждан (право на неприкосновенность личности, жилища, телесную неприкосновенность, избрание рода занятий и места жительства, гражданско-правовую свободу, права, обеспечивающие свободу совести),

3) права, возникающие в результате творческой деятельности при создании произведений в области науки, литературы, искусства, изобретений,

4) личные права в семейных правоотношениях (комплекс прав на заключение и расторжение брака, воспитание детей, усыновление, осуществление опеки и др.),

5) личные права, возникающие в результат вступления граждан в трудовые, колхозные и иные правоотношения[14,с.29]. При этом подчеркивается, что только первые три группы имеют гражданско-правовой характер.

Некоторые авторы рассматривают конкретные неимущественные права, не классифицируя их.

Существуют различные критерии для систематизации личных неимущественных прав. Если в качестве критерия классификации выбрать цели, которые ставятся при осуществлении прав, то можно выделить несколько групп.

К первой группе следует отнести личные неимущественные права, обеспечивающие физическое и психическое благополучие (целостность) личности: право на жизнь, на здоровье, физическую и психическую неприкосновенность, на благоприятную окружающую среду.

Во вторую группу входят права, обеспечивающие индивидуализацию личности: право на имя, индивидуальный облик и голос, на честь, достоинство, деловую репутацию.

Третью группу составляют права, обеспечивающие автономию личности в обществе: права на тайну частной жизни (на медицинскую тайну, тайну переписки, телефонных переговоров и телеграфных сообщений и др.) и права на неприкосновенность частной жизни (на неприкосновенность личной свободы, жилища и др.)

Данную классификацию нельзя считать завершенной. Она совершенствуется в процессе уточнения правовой природы содержания отдельных прав, а также с учетом возникновения новых прав и изменения законодательства.

Систематизация личных неимущественных прав необходима в процессе изучения, выявления их признаков и различий, методов защиты, способствует совершенствованию законодательства. Общая система субъективных гражданских прав расширяется с ростом самосознания и самооценки человека и в зависимости от культурного развития. Из анализа представленных выше классификаций видно, что они имеют общее и особенное. С учетом этого можно сделать следующие выводы.

Во-первых, необходима отраслевая классификация неимущественных прав, охраняемых гражданским правом. В такую классификацию не следует включать неимущественные права в сфере трудовых, семейных, государственных и других отношений (Безусловно, это не исключает построения единой системы неимущественных прав, возникающих во всех сферах жизни и закрепленных в различных отраслях права) Во-вторых, система неимущественных прав должна базироваться на едином признаке. В качестве критерия классификации можно предложить цели осуществления каждой группы прав.

Соответственно к первой группе следует отнести личные неимущественные права, обеспечивающие физическое и психическое благополучие (целостность) личности: право на жизнь, право на здоровье, право на физическую и психическую неприкосновенность, право на благоприятную окружающую среду.

Во вторую группу входят права, обеспечивающие индивидуализацию личности в обществе: право на имя, право на индивидуальный облик и голос, право на честь, достоинство и деловую репутацию.

Третью группу составляют права, обеспечивающие автономию личности: права на тайну частной жизни (право на медицинскую тайну, право на нотариальную тайну, право на адвокатскую тайну и др.) и права на неприкосновенность частной жизни (право на неприкосновенность личной свободы, право на неприкосновенность жилища и др.)

Четвертая группа включает права, обеспечивающие охрану результатов интеллектуальной деятельности: неимущественные права авторов произведений науки, литературы, искусства, изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, селекционных достижений, топологий интегральных микросхем и неимущественные права исполнителей.

Приведенные в данной классификации субъективные права либо прямо названы в правовых актах либо выводятся из содержания нескольких статей правовых актов.

Конечно, нужно учитывать, что каждая классификация в какой-то мере условна. Это становится очевидным, если одно незаконное действие одновременно нарушает несколько тесно взаимосвязанных неимущественных прав: право на здоровье и право на благоприятную окружающую среду, право на неприкосновенность личной свободы и право на физическую и психическую неприкосновенность и т. д. Но более всего взаимосвязаны права каждой группы.

Что касается иных неимущественных благ, то по смыслу п. 2 ст. 2 и ст. 141 ГК РК гражданское законодательство не в состоянии защищать те из них, которые не нуждаются в этом в силу самого их существа. К такого рода благам можно отнести, например, национальную принадлежность, родной язык и выбор языка общения., вероисповедание и некоторые другие. Однако подавляющее большинство личных неимущественных благ должно защищаться гражданским законодательством, поскольку согласно ст. 115 ГК РК они рассматриваются в качестве одного из видов объектов гражданских прав. Устанавливается, что жизнь и здоровье, достоинство личности, личная неприкосновенность, честь и доброе имя, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна, право свободного передвижения, выбора места пребывания и жительства, право на имя, право авторства, иные личные неимущественные права и другие нематериальные блага, принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона, неотчуждаемы и непередаваемы иным способом[4]. Однако, в случаях и в порядке, предусмотренных законом, личные неимущественные права и другие нематериальные блага, принадлежавшие умершему, могут осуществляться и защищаться другими лицами, в том числе наследниками правообладателя. Нематериальные блага защищаются в соответствии с ГК РК и другими законами в порядке и в случаях, ими предусмотренных, а также в тех случаях и тех пределах, в каких использование способов защиты гражданских прав (ст. 9 ГК РК) вытекает из существа нарушенного нематериального права и характера последствий этого нарушения[4].

Из анализа норм ГК РК вытекает, во-первых, что подавляющее большинство нематериальных благ являются объектами гражданских прав, во-вторых, что нематериальные блага защищаются нормами гражданского законодательства в случаях и пределах, вытекающих из существа нарушенного нематериального блага, возможности использования гражданско-правовых способов защиты прав, а также характера последствий нарушения соответствующего права; в-третьих, что в ст. 2, 115 ГК РК и других ничего не говорится об отнесении личных неимущественных отношений к предмету гражданского права или же, наоборот, об исключении этих отношений из его предмета.

1.3 Характеристика личных неимущественных благ (прав) Личные неимущественные отношения, обеспечивающие физическое и психическое благополучие гражданина, регулируются основами законодательства РК. Каждый человек имеет право на жизнь. Жизнеспособный плод становится субъектом права с момента отделения от организма матери.

Заключение

о смерти дается на основе констатации необратимой гибели всего головного мозга. Исходя из этого, с юридической точки зрения, жизнь можно охарактеризовать как высшее благо, возникающее с момента отделения жизнеспособного ребенка от организма матери и продолжающееся в течении функционирования всего головного мозга.

Содержание права на жизнь складывается из правомочия на сохранение жизни (человеческой индивидуальности) и правомочия на распоряжение жизнью.

Правомочие на сохранение жизни (индивидуальности) проявляется в возможности самостоятельно решать вопросы (давать или не давать согласие) об изменении пола, о пересадке органов и тканей животных. Правомочие на сохранение жизни таких субъектов, как слабоумные и душевнобольные, лица, находящиеся в летаргическом сне, дети, воспитанные животными в природной среде, должно обеспечиваться дополнительными мерами со стороны обязанных лиц (специальное обучение, медицинское обслуживание, уход и пр.)

Правомочие по распоряжению жизнью состоит в возможности подвергать себя значительному риску (например, проведение опасного опыта на здоровом человеке-добровольце) и возможности решать вопрос о прекращении жизни (например, отказ от ампутации конечностей при гангрене приводит к смертельному исходу). Правомочие гражданина по распоряжению своей жизнью связано с проблемой эвтаназии (ускорение смерти какими-либо действиями или средствами, в том числе прекращение искусственных мер по поддержанию жизни по просьбе больного).

Для защиты права на жизнь характерны превентивные способы защиты — гражданин вправе требовать пресечения действий, создающих угрозу нарушения этого права. Если возникновение неизлечимой болезни произошло по вине других лиц (например, неосторожное заражение вирусом иммунодефицита человека при переливании крови), то потерпевший может потребовать компенсации неимущественного вреда.

Неимущественные права, обеспечивающие индивидуализацию личности, регулируются ГК РК. Под именем в широком смысле слова понимаются собственное имя гражданина, его отчество и фамилия. Компонентом имени является и подпись. Подпись выбирается гражданином самостоятельно и фиксируется в паспорте при выдаче.

Правомочие по владению именем состоит в том, что гражданин обладает определенным именем, закрепленным в официальных документах (свидетельстве о рождении, паспорте, военном билете и др.) и зарегистрированным в органе записи актов гражданского состояния.

Правомочие пользования именем означает возможность гражданина требовать от других лиц, чтобы они называли его надлежащим образом; скрывать своё имя, выступая в предусмотренных законом случаях анонимно или под псевдонимом; давать разрешение на использование своего имени другими лицами безвозмездно или возмездно. Правомочие распоряжением именем проявляется в возможности переменить (изменить) имя, разрешить в завещании использовать свое имя после смерти наследнику.

Содержание права на индивидуальный облик состоит из правомочий самостоятельно определять и использовать свой индивидуальный облик, распоряжаться им в установленных пределах, требовать от других лиц не нарушать неприкосновенность облика.

Правомочие самостоятельно определять индивидуальный облик выражается в возможности согласно своим вкусам и интересам без принуждения выбрать, создать, поддерживать, изменять свой индивидуальный облик (вид).

Тайну частной (личной) жизни составляют сведения об определенном человеке, не связанные с его профессиональной или общественной деятельностью и дающие оценку его характеру, облику, здоровью, материальному состоянию, семейному положению, образу жизни, отдельным фактам биографии, а также его отношениям с родственниками, знакомыми и т. п.

Законодательство вводит специальные нормы по защите частной жизни, когда гражданину для осуществления своего права необходимо содействие третьих лиц — профессионалов: медицинская тайна; нотариальная тайна; адвокатская тайна; банковская тайна; тайна документов личного характера, телефонных и иных переговоров, телеграфных и иных сообщений; другие профессиональные тайны. Но и в иных ситуациях (при отсутствии необходимости сохранения профессиональных тайн) гражданин вправе требовать сохранения тайны его частной жизни.

Учитывая многоаспектность тайны частной жизни, правильнее говорить о праве на тайну частной жизни, как сложном субъективном гражданском праве, включающем в себя правомочие требовать от третьих лиц сохранения тайны и правомочие передать сведения (или их часть) другим лицам. В законодательстве предусматриваются пределы сохранения тайны.

Таким образом, личные неимущественные права в гражданско-правовом смысле представляют собой урегулированные нормами права связи между определенными субъектами по поводу личных неимущественных благ. Следовательно, личные неимущественные права в гражданском праве — это субъективные права граждан, возникающие вследствие регулирования нормами гражданского права личных неимущественных отношений. Не связанных с имущественными.

Личные неимущественные права существуют как субъективные права и регулируются гражданским правом независимо от их нарушения. Поэтому представление о том, что гражданское право может лишь защищать их, но не в состоянии регулировать данные отношения, является недостаточно полным и точным.

2. Права, направленные на обеспечение физической неприкосновенности личности и их защита

2.1 Право на жизнь Каждый человек имеет право на жизнь. Впервые законодательство провозгласило право на жизнь в Декларации прав и свобод человека и гражданина от 22 ноября 1991 г. 2]. Право на жизнь регулирует также Кодекс Республики Казахстан от 18 сентября 2009 года № 193-IV «О здоровье народа и системе здравоохранения"[16], Закон Республики Казахстан от 17 декабря 1998 года № 321-I «О браке и семье», ГК РК[4]. В ст. 115 ГК РК жизнь как нематериальное благо признается объектом гражданского права. Если нормы Уголовного Кодекса РК, устанавливающие ответственность за причинение смерти, направлены на защиту права, на жизнь, то гражданское законодательство призвано, прежде всего, определить содержание и гарантии этого права.

Чтобы дать понятие жизни как высшему благу выясним, прежде всего, юридические границы жизни (ее начало и конец).

Практическое значение законодательного определения начала жизни позволит ответить на вопрос, на какой стадии своего развития человеческий эмбрион или плод становится жизнеспособным (может существовать вне организма матери) и является субъектом права.

Согласно Большой медицинской энциклопедии жизнеспособным считается младенец семимесячного внутриутробного развития, длина тела которого не менее 35 сантиметров, вес не менее 1000 граммов. Эти параметры отражены и в специальной ведомственной инструкции.

В отдельных нормах законодательства предусмотрена охрана прав и интересов будущего ребенка. Например, п. 1 ст.940 ГК предоставляет право на возмещение вреда в случае смерти потерпевшего его ребенку, родившемуся уже после смерти родителя.

Полагаю, что на уровне закона должна быть закреплена обязанность медицинских работников поддерживать жизнедеятельность человеческого плода находящегося в утробе погибшей матери, с учетом времени внутриутробного развития и других медицинских показаний и согласия супруга.

Встает вопрос о возможности использования человеческого плода для научных исследований. Из ряда стран поступают сообщения об интенсивных опытах на человеческом эмбрионе и плоде. Например, в 1988 г. в Чехословакии в результате неоднократно повторенных экспериментов было установлено, что под воздействием эмбриональных клеток прекращается деление раковых клеток. Китайские хирурги пересадили кору головного мозга больного эпилепсией трансплантат, взятый из мозга абортированного плода. Операция улучшила интеллектуальную функцию пациента и вызывала более легкое течение болезни[19].

В США национальные институты здравоохранения наложили запрет на все работы с использованием клеток абортированных плодов пока не будут достаточно полно обсуждены все морально-этические проблемы. Британская медицинская ассоциация разработала нормативы на применение трансплантантов от тканей эмбрионов. В документе указывается, что зачатие и аборт только с целью получения материала для трансплантации недопустимы; трансплантация не должна влиять на технику и время проведения операции по искусственному прерыванию беременности; использование тканей эмбриона для научных исследований или лечения возможно безвозмездно с согласия матери; взятие тканей происходит после смерти эмбриона[20,с.11].

В нашей стране также пора принять решение о неиспользовании или использовании (с указанием условий) человеческого плода для научных исследований и лечения. Однако такой важный социальный вопрос должен решаться не ведомствами или общественными организациями, а законодательными органами.

В качестве общего правила следовало бы установить, что зачатие и аборт только с целью получения материала для трансплантации или фармацевтики не разрешается. Но в порядке исключения видимо надо разрешить подобные операции в интересах жизни и здоровья близких, если это единственный способ их спасения.

В науке гражданского и семейного права некоторых стран выдвигалась концепция условной правоспособности зачатого ребенка в отличие от безусловной правоспособности человека.

Несмотря на то, что зачатый ребенок является возможным будущим субъектом права, все же было бы нереально рассматривать его в качестве обладателя правоспособности и субъективных прав еще до рождения. Субъективные права могут возникнуть лишь у фактически существующего субъекта. Эта точка зрения подтверждается и нормой п. 2 ст.13 ГК, согласно которой правоспособность гражданина возникает в момент его рождения.

В некоторых ситуациях определение наступления момента смерти оказывается сложным. Различают смерть клиническую и биологическую. Клиническая смерть является обратимой, так как предполагает возможность восстановления жизнедеятельности, но в строго ограниченный период. В состоянии клинической смерти гражданин является субъектом права, и это означает, что за медицинскими работниками сохраняется обязанность оказания ему медицинской помощи. Биологическая смерть необратима, и ни какие медицинские манипуляции не могут привести к оживлению человека Разграничение клинической и биологической смерти имеет и практическое значение для изъятия у умершего органов и тканей для нуждающихся реципиентов.

На протяжении почти всей истории человечества синонимом смерти считалось обнаруживаемое прекращение работы сердца и самопроизвольною дыхания. В наши дни, когда появилась возможность поддержания кардиореспираторной функции, указанный критерий во многих странах стал недействительным и был заменен другим. Теперь о смерти судят по необратимому прекращению мозговой деятельности. Это может быть следствием травмы, паралича, мозговой опухоли, острой интоксикации и любой причины, в результате которой мозговые клетки на несколько минут лишаются кислородного питания.

Возможны случаи, когда применение реанимационных мероприятий приводит к восстановлению и поддержанию сердечной деятельности и низших отделов нервной системы, но восстановление функций головного мозга не происходит, и коматозное состояние оказывается необратимым. При этом искусственно поддерживаемая сердечная деятельность и кровообращение создают только видимость жизни, на самом деле человек в состоянии смерти мoзгa мертв. Академик В. Неговский считает, что если мозг человека необратимо погиб, а аппаратом искусственно поддерживается дыхание и кровообращение, но «оживленный» таким образом больной уже не личность, а лишь ее иллюзия в прежней телесной оболочке, своеобразный сердечно-легочный аппарат, который не может мыслить, не может воспринимать ни себя, ни внешнюю среду[21].

В соответствии с Кодексом Республики Казахстан от 18 сентября 2009 года № 193-IV «О здоровье народа и системе здравоохранения» включение о смерти дается на основании констатации необратимой гибели всего головного мозга (смерть мозга), установленной в соответствии с процедурой, утвержденной Министерством здравоохранения РК[16].

Существуют разные объяснения жизни с точки зрения философии, религии, биологии, химии, физики и других наук. Философами дается определение жизни как формы существования материи, закономерно возникающей при определенных условиях в процессе развития. В толковом словаре жизнь трактуется как физиологическое существование человека, время такого существования от возникновения до конца. Христианское вероучение утверждает, что смерть это продолжение существования личности, ее чувственной и сознательной деятельности после распада физического тела.

Не менее важно дать дефиницию жизни с позиции права. Рождение и смерть человека являются юридическими фактами — событиями, с которым связано соответственно возникновение и прекращение права на жизнь, а также других неимущественных и имущественных прав Жизнь можно охарактеризовать как высшее нематериальное благо, возникающее с момента отделения жизнеспособного ребенка от организма матери и продолжающееся в течение функционирования всею головного мозга.

Высказано мнение, что в состав субъективного гражданского права на жизнь входят правомочие будущих родителей на искусственное оплодотворение и имплантацию эмбриона, правомочие беременной женщины на искусственное прерывание беременности и правомочие на стерилизацию.

На наш взгляд отношения, но поводу искусственною оплодотворения, имплантации эмбриона, искусственного прерывания беременности, стерилизации затрагивают интересы неродившихся детей и родителей и подлежат правовому регулированию. Но в содержание права на жизнь могут входить только те правомочия, которые принадлежат уже существующему субъекту — родившемуся человеку. Правомочия на проведение искусственного оплодотворения, имплантации эмбриона, искусственного прерывания беременности, стерилизации эмбриону не принадлежат, а закреплены за будущими родителями, но не как составляющие права на жизнь, а как правомочия права на здоровье.

С цивилистических позиций содержание права на жизнь складывается из правомочия на сохранения жизни (индивидуальности) и правомочия на распоряжение жизнью.

Право на жизнь в аспекте сохранения жизни (индивидуальности) раньше трактовалось в нашей стране только как отказ от смертной казни, установление порядка применения оружия и его нахождения в гражданском обороте.

Отказ от войны и участия в ней — это направление получило отражение в международном праве как принцип, обязывающий государство проводить политику сокращения вооружений, безусловного отказа от применения ядерного оружия. На Венской встрече представителей государств-участников Совещания, но безопасности и сотрудничеству в Европе (1989 г) была подтверждена приверженность к мирному урегулированию споров как дополнение к обязанности государств воздерживаться от угрозы силой или ее применения.

Что касается смертной казни, то после продолжительной дискуссии Уголовный кодекс оставил эту меру наказания как исключительную, ограничив круг лиц и уменьшив количество составов преступлений, когда применение смертной казни возможно.

Следует отметить, что согласно закону оружие находится в ограниченном обороте и не может являться объектом сделок купли-продажи, мены, дарения, за некоторыми исключениями. Нарушение этого положения влечет административную и уголовную ответственность. Применение оружия разрешено в крайних случаях в отдельных нормативных актах, например, в Законе Республики Казахстан от 30 декабря 1998 года № 339-I «О государственном контроле за оборотом отдельных видов оружия» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 10.01.2011 г.)[24].

Право на жизнь в аспекте распоряжения своей жизнью проявляется, как возможность подвергать себя значительному риску и возможность решать вопрос о прекращении жизни.

В некоторых случаях поведение гражданина с высоким риском для собственной жизни государством не запрещается, а значит косвенно признается. Например, высока степень риска в работе космонавтов, летчиков-испытателей, каскадеров. Каждый вступающий в военизированные горноспасательные части даст письменное обязательство «не щадить своей жизни при спасении людей». Сотрудники органов внутренних дел принимаемой присяге клянутся, «не щадя своей жизни, охранять установленный Конституцией и законами правовой порядок» .

Здоровые люди-добровольцы проводят на себе опасные для жизни научные эксперименты. Так, женевский врач Ж. Понто дал укусить себя трем гадюкам, для того чтобы проверить, каковы результаты созданной им предохранительной прививки. В филиппинском городе Сан Фернандо ежегодно верующие отмечают страстную пятницу распятием живых людей. Пребывание на кресте длится несколько минут. Рядом дежурит бригада врачей[25]. Это примеры распоряжения своей жизнью сознательно, добровольно и в здравом уме.

Известно, что некоторые люди преждевременно прекращают свою жизнь самоубийством. По данным Всемирной организации здравоохранения в мире ежегодно совершается более 500 тысяч самоубийств и примерно 7 миллионов попыток. Долгие годы укоренялось убеждение, что кончают с собой лишь психически больные. На самом деле они составляют всего 25−27 процентов, еще 19 процентов — алкоголики, а остальная подавляющая часть — лица, которые никогда не лечились у психиатров и никогда не обнаруживали каких-либо поведенческих особенностей, позволяющих отнести их к категории больных[26].

Вспомним, что Устав Морской (1720 г) Петра 1 постановлял, что «кто и хочет сам себя убить и его в том застанут, того повесить на рее; а ежели кто сам себя уже убьет, тот и мертвый за ноги повешен быть имеет». А Уложение о наказаниях 1845 г. лишило самоубийцу христианского погребения.

Самоубийство не может, конечно, пропагандироваться и поощряться, но в то же время и не должно иметь отрицательных последствий со стороны государства к родственникам умершего, а при неудачной попытке к самому потерпевшему. Следует согласиться с утверждением Гегеля: «…в качестве лица я имею… мою жизнь, лишь постольку, поскольку на эго есть моя воля. Я обладаю… этой жизнью, только поскольку я хочу; животное не может само себя изувечить или лишить себя жизни, а человек может» .

Правомочие гражданина по распоряжению своей жизнью связано с проблемой эвтаназии. Различают активную (позитивна) эвтаназию, когда используют средства или действия, ускоряющие наступление смерти (передозировка снотворного, смертельная инъекция и др.), и пассивную (негативную) эвтаназию, которая означает отказ от искусственных мер, способствующих поддержанию жизни. Оба вида эвтаназии касаются больного гражданина (пациента) и предлагаются к осуществлению только по его просьбе.

Впервые законодатель сформулировал свое отношение к эвтаназии в 1993 г. в Основах законодательства об охране здоровья граждан (ст.45). Медицинскому персоналу запрещено осуществление эвтаназии. Лицо, которое сознательно побуждает больного к эвтаназии и (или) осуществляет эвтаназию, несет уголовную ответственность.

Ряд ученых еще до принятия соответствующей нормы выступали против разрешения — эвтаназии как недопустимой с нравственной и юридической позиции. Некоторые полагают, что возможно законодательное закрепление пассивной эвтаназии.

Думается, что в законе должна быть разрешена и активная и пассивная эвтаназия. Высшей ценностью является реальное благополучие человека. Не каждый имеет силы лежать парализованным, не обходиться ни дня без посторонней помощи, испытывать постоянные сильные боли. Не у всех одинаковое представление о качестве жизни. В США смертельно больная парализованная женщина, находясь в сознании, потребовала отключить аппарат искусственного дыхания, поддерживающий ее жизнь. Несмотря на возражения врачей суд удовлетворил требование пациентки, указав, что было бы жестоко сохранять существование, переполненное болью.

Применительно к пассивной эвтаназии надо добавить, что пациент вправе требовать оказания ему квалифицированной медицинской помощи, но вправе и отказаться от нее (чувствует себя плохо, но в поликлинику не идет; лежит в больнице, но против операции). Обязанность же лечебного учреждения по оказанию медицинской помощи возникает перед конкретным пациентом в определенном объеме и только после того, когда пациент выразит свое право получить помощь. Другой взгляд означал бы, что врачи могут ворваться в любую квартиру и со ссылкой на клятву Гиппократа навязать свою помощь. В подтверждение этому ст. 33 Основ законодательства об охране здоровья граждан разрешает пациенту отказаться от медицинского вмешательства или потребовать его прекращения, оформив соответствующую запись в медицинской документации.

Решение об эвтаназии должно приниматься самим пациентом. Стоит ли жизнь продолжения — вопрос, который ни одно человеческое существо не может решить за другое. Поэтому на момент принятия решения гражданин должен быть дееспособным, а также не иметь каких-либо заболеваний, сопровождающихся навязчивой идеей смерти. Полагаю, что если пациент находится без сознания и ранее не оформил надлежащим образом свое согласие на эвтаназию, то соответствующие меры приняты быть не могут.

Отдельно стоит вопрос об эвтаназии применительно к несовершеннолетнему больному. Будет ли иметь юридическое значение требование (согласие) несовершеннолетнего на эвтаназию.

Хотя, как уже отмечалось, в настоящее время эвтаназия запрещается, но из содержания Кодекса Республики Казахстан от 18 сентября 2009 года № 193-IV «О здоровье народа и системе здравоохранения» можно сделать вывод, что родители несовершеннолетнего, не достигшего 15 лет, вправе отказаться oт медицинской помощи, необходимой для спасения жизни их ребенка. Таким образом, следует, что осуществление пассивной эвтаназии по отношению к ребенку возможно. В такой ситуации больничное учреждение имеет право (но не обязанность) обратиться в суд для защиты интересов ребенка[16].

По действующему законодательству дети до 14 лет обладают элементами дееспособностями, приобретают основные права и обязанности через своих законных представителей за некоторыми исключениями (п. 2 ст.23 ГК); несовершеннолетние от 14 до 18 лет действуют самостоятельно, но с письменного согласия родителей, усыновителей, попечителей или без согласия последних в предусмотренных законом случаях (п. 1,2 ст. 22, 23 ГК)[4].

Полагаю, что общие правила гражданского законодательства об осуществлении прав несовершеннолетних не могут быть механически перенесены на вопросы эвтаназии. Видимо, в будущий акт об эвтаназии должны быть включены специальные положения, касающиеся несовершеннолетних. Это объясняется тем, что если при осуществлении других прав и обязанностей детей родители поступают неправомерно, то существуют определенные гарантии для защиты интересов детей (например, признание сделки по отчуждению имущества несовершеннолетнего недействительной, лишение родительских прав за жестокое обращение с детьми и др.). Если бы родители реализовали право на эвтаназию в отношении своего ребенка, и их действия в дальнейшем признаны незаконными, то никакие последующие меры не восстановят жизнь ребенка.

Можно предложить следующее решение вопроса об эвтаназии несовершеннолетних. В возрасте до 14 лет вопрос о прекращении жизни не должен ставиться, поскольку малолетний не вполне понимает значение своих действий (решений) и (или) не может руководить ими. В возрасте от 14 до 18 лет несовершеннолетний самостоятельно решает вопрос о прекращении своей жизни с учетом общих критериев, которые действуют в отношении взрослых пациентов, и письменного согласия ею родителей. Субъекты, санкционирующие законность эвтаназии (консилиум врачей, прокуратура или суд) вправе отложить решение этого вопроса до достижения больным 18-летнего возраста.

Не следует считать, что введение эвтаназии будет сопровождаться значительными злоупотреблениями, поскольку эвтаназия должна быть не просто провозглашена, но и обеспечена дополнительными обязанностями государства, его органов, должностных лиц предоставить пациенту истинную информацию о его заболевании, организовать обязательную предварительную консультацию пациента с психотерапевтом, гарантировать безболезненность кончины, обеспечить присутствие работников прокуратуры, родственников и др.

Сторонники эвтаназии укалывают на допустимость ее проведения в исключительных случаях при наличии, сознательной и устойчивой просьбы больного, невозможности облегчить страдания больного известными средствами, точной несомненной доказанности невозможности спасти жизнь, установленной коллегией врачей при обязательном единогласии, предварительного уведомления органа прокуратуры.

При формулировке условий осуществления эвтаназии возникает сомнение, только ли при «точной несомненной доказанности невозможности спасти жизнь» допустимо право на смерть. Следует продумать возможность (разрешение) эвтаназий еще в случае если установлено, что в обозримый период смерть не наступит, но развитие болезни несомненно приведет к необратимой деградации личности.

Существует мнение, что пациенты, развитие болезни которых приводит к деградации личности не смогут осознанно отказаться or сделанного ранее заявления уже в силу развития самой болезни и, следовательно, эвтаназия осуществлялась бы вопреки их истинной воле. Полагаем, что в период деградации (разрушения) личности такие лица ничего не могут делать осознанно, а значит и их желание отказаться от эвтаназии также может подвергаться сомнению Поэтому целесообразно ввести в российское законодательство нормы, признающие юридическую силу за «прижизненным завещанием», в силу которого гражданин в сознании и здравом уме может отказаться к применения к нему искусственных мер по поддержанию жизни на случай возможной недееспособности в будущем.

Принятию нового нормативного акта (нормы) о введении эвтаназии должна предшествовать широкая общественная дискуссия Выше приведенные соображения позволяют уточнить и дополнить условия проведения эвтаназии и наложить их в следующей редакции.

1) решение об эвтаназии должен принимать дееспособный гражданин; решение об эвтаназии несовершеннолетнего в возрасте от 14 до 18 лет может быть отложено прокурором (или судом) и консилиумом врачей-специалистов до достижения больным 18-летнего возраста, решение об эвтаназии несовершеннолетнего в возрасте до 14 лет или его родителей юридической силы не имеет,

2) просьба гражданина об эвтаназии добровольна, сознательна, устойчива, гражданин не имеет заболеваний, сопровождающихся навязчивой идеей смерти,

3) точная несомненная доказанность невозможности спасти жизнь, установленная консилиумом врачей-специалистов при обязательном единогласии, в исключительных случаях — если смерть в указанный период не наступит, но развитие болезни несомненно приведет к необратимой деградации личности,

4) невозможность облегчить сильные физические и нравственные страдания больного известными средствами,

5) предварительное разрешение прокурора (или решение суда).

Право на распоряжение жизнью включает еще один аспект, имеющий значение для лиц, приговоренных за совершение преступления к смертной казни. Все дела о назначении наказания в виде смертной казни после свершения предусмотренной законом процедуры обжалования направляются в Комиссию по вопросам помилования при Президенте РК. При этом не имеет значения, направлено ли осужденным ходатайство о помиловании. Представляется, что помилование нельзя навязывать, основанием для рассмотрения вопроса о помиловании должна быть просьба осужденного. Инициатива осужденного в этом вопросе является осуществлением ею правомочия по распоряжению своей жизнью.

Если право на жизнь нарушено и это привело к смерти, то какие-либо гражданско-правовые способы защиты не применимы.

Исключением, пожалуй, является одна ситуация. Некоторые болезни до сих пор неизлечимы, но с момента их возникновения до смерти существует определенный ограниченный период времени. Если возникновение такой болезни произошло по вине других лиц, то потерпевший вправе требовать гражданско-правовой защиты именно права на жизнь (а не только права на здоровье). Так, пациенту во время операции в больнице влили плазму донора, инфицированного вирусом иммунодефицита человека Государственная станция переливания крови (ГСПК) не утилизировала, а передала зараженную кровь на переработку в плазму. Вина сотрудников ГСПК установлена. Известно, что средняя продолжительность инфицированных составляет 5−7 лет. Потерпевший может использовать такой гражданско — правовой способ защиты как требовать в исковом порядке компенсации неимущественного вреда за нарушение права на жизнь. В начале 80-х годов фармацевтические предприятия США получали плазму крови от доноров, относящихся к группам риска, — наркоманов и включенных, хотя об опасности ВИЧ-инфекции уже было известно. В настоящее время из-за этого упущения инфицировано восемь тысяч человек, страдающих гемофилией. Четыре фармацевтические фирмы решили выплатить возмещение ущерба в размере ста тысяч долларов каждому больному гемофилией американцу, заразившемуся в результате переливания крови вирусом иммунодефицита человека. Но представители больных предполагают в судебном порядке увеличить сумму компенсации.

2.2 Право на здоровье Право на здоровье закреплено в Конституции РК, ст. 8 и 37 Декларации прав и свобод человека и гражданина. Более подробно это право регулируется Кодексом Республики Казахстан от 18 сентября 2009 года № 193-IV «О здоровье народа и системе здравоохранения"[16], ГК РК[4] и другими актами. В ст. 115 ГК здоровье названо нематериальным благом и отнесено к объектам гражданских прав[4].

Согласно Уставу Всемирной организации здравоохранения, здоровье является «состоянием полного физического, душевного и социального благополучия, а не только отсутствием болезней и физических дефектов.

Обладание высшим достижимым уровнем здоровья является одним из основных прав всякого человека без различия расы, религии, политических убеждений, экономического и социального положения" .

В медицинской энциклопедии здоровье называется состоянием, противоположным болезни, которое нельзя определить с достаточной точностью, так оно связано с большой широтой колебаний важнейших показателей жизнедеятельности человека и приспособительными возможностями организма. Состояние здоровья может быть установлено на основании личных (субъективных) ощущении конкретного человека в совокупности с данными клинического обследования, с учетом пола, возраста, социальных, климатических, географических и метеорологических условий, в которых живет или временно находится человек.

Право на здоровье имеет абсолютный характер, поскольку все остальные к управомоченному лицу граждане и юридические лица обязаны не нарушать это право, воздерживаться от действий, мешающих его осуществлению.

Позитивное содержание права на здоровье состоит из правомочий владения, использования и распоряжения своим здоровьем. Обычно эти правомочия фактически осуществляются постоянно, но как бы юридически «незаметно», а проявляются в случае нарушения здоровья или в особых специфических ситуациях.

Так гражданин может осуществлять правомочия по владению и использованию здоровья путем обращения в поликлинику, больницу, диспансер и заключения с этими учреждениями договора на оказание медицинской помощи Подобный договор является типичным гражданско-правовым договором по оказанию услуг. Эти правомочия могут реализоваться и до нарушения права на здоровье, например, при обращении здоровых граждан в медицинские учреждения за консультацией, для вакцинации, профилактического осмотра.

При вступлении гражданина в правоотношение с медицинским учреждением он становится обладателем относительных субъективных прав (на квалифицированную медицинскую помощь, выбор врача, информацию о состоянии здоровья, проведение консилиума других специалистов и пр.), которые конкретизируют содержание права на здоровье и определяют его пределы.

Введенное с 1993 г обязательное медицинское страхование характерно тем, что договору на оказание медицинской помощи пациента с медицинским учреждением предшествуют еще два договора: договор обязательного медицинского страхования между страхователем и страховой медицинской организацией и договор на организацию лечебно-профилактической помощи по медицинскому страхованию между страховой медицинской организацией и медицинским учреждением. Эти договоры направлены на обеспечение порядка финансирования и организации, оказываемых пациенту медицинских услуг, но гражданин не является их участником (поэтому анализ содержания этих договоров не проводится).

Правоотношения между медицинским учреждением и гражданином в некоторых ситуациях могут возникнуть и независимо от воли и желания последнего, без заключения договора, а вследствие юридических фактов, указанных в законе. Так, Кодексом Республики Казахстан от 18 сентября 2009 года № 193-IV «О здоровье народа и системе здравоохранения» установлено, что лицо, страдающее психическим расстройством, может быть госпитализировано в психиатрический стационар без его согласия и без согласия его законного представителя до постановления судьи, если его обследование или лечение возможны только в стационарных условиях, а психическое расстройство является тяжелым и обусловливает его непосредственную опасность для себя или окружающих или неспособность самостоятельно удовлетворять основные жизненные потребности или существенный вред его здоровью вследствие ухудшения психическою состояния, если лицо будет оставлено без помощи[16]. При этом право на здоровье получает реализацию через предусмотренные законом относительные права пациента перед психиатрическим стационаром (право на психиатрическую помощь в наименее ограничительных условиях, право на оказание помощи в условиях, соответствующих санитарно-гигиеническим требованиям, право на предварительное согласие и отказ на любой стадии от использования в учебном процессе, фото-, видео — или киносъемке, право пригласить любого специалиста, участвующего в оказании психиатрической помощи, с согласия последнего для работы во врачебной комиссии и др.).

Другой применяющийся в Казахстане и за рубежом способ использования своего здоровья — вынашивание и рождение женщиной ребенка, зачатого путем имплантации в ее органов чужой оплодотворенной яйцеклетки, и последующей передачей рожденною его биологическим родителям.

В Кодексе Республики Казахстан от 18 сентября 2009 года № 193-IV «О здоровье народа и системе здравоохранения» установлено, что каждая совершеннолетняя женщина детородного возраста имеет право на искусственное оплодотворение и имплантацию эмбриона[16].

Высказано соображение, что биологические супруги могут быть признаны родителями ребенка лишь при условии, что суррогатная мать откажется от рожденного, а супруги ею усыновят, так как вряд ли правомерно рассматривать cyppoгатную мать как инкубатор, не имеющий с ребенком биологической связи. С таким мнением трудно согласиться.

Общей и главной чертой размножения человека является объединение в диплоидной клетке генетического материала двух различных зародышевых клеток. Таким образом, биологическое родство определяется генетическим материалом, а не вынашиванием зародыша в теле женщин. Женщина, согласившаяся на имплантацию чужой оплодотворенной клетки, — своеобразный донор. Только объектом донорства являются не opгaны и ткани, а весь женский организм. Между женщиной, вынашивающего ребенка, и зародышем устанавливается биологическая связь. Всякое нарушение равновесия и нехватка какого-либо вещества в питании беременной женщины может отразиться на развитии зародыша. Но биологпческая связь — не биологическое родство. Биологическая связь прекращается с момента рождения, а биологическое родство сохраняется и передастся на поколения в поколение.

В Законе «О браке и семье в РК» предусмотрено, что лица, состоящий в браке и давшие согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка (cypрогатной матери).

По мнению одного из разработчиков закона такая формулировка была принята, чтобы защитить в первую очередь интересы суррогатной матери, а договоры о вынашивании следует считать недействительными.

Очевидно подразумеваются интересы суррогатной матери в отношении ребенка. Такие объяснения вызывают возражения.

Если суррогатная мать способна иметь детей естественным способом, то при современной дороговизне оказания медицинских услуг, нeбольшого количества донорского материала не понятно решение законодателя предоставить ей возможность иметь ребенка путем метода искусственного зарождения.

Если суррогатная мать не способная иметь ребенка естественным путем (обычно в других странах исключено, что такая женщина может быть суррогатной матерью), то она вправе обратиться в медицинское учреждение в соответствии с ранее цитированной ст. 35 Основ законодательства об охране здоровья граждан для применения к ней метода искусственной инсеминации или переноса эмбриона. В таком случае при невозможности иметь ребенка биологическим родителям и суррогатной матери, почему в первую очередь надо защищать интересы суррогатной матери.

Как видно, кодекс устанавливает три обязательных условия такого способа искусственного зарождения детей состояние биологических родителей в зарегистрированной браке, письменное согласие обоих биологических родителей на имплантацию эмбриона другой женщине в целях вынашивания; согласие суррогатной матери, родившей ребенка, на его передачу биологическим родителям.

Полагаю, что в законе должно быть введено обязательное письменное оформление двух договоров. Первый договор заключается между супругами, претендующими на положение будущих родителей и предоставивших донорский материал, и медицинским учреждением об изъятии донорского материала и возврате рожденного ребенка. В законе необходимо установить ряд требований к этому договору. Будущие родители вправе прибегнуть к такому способу зачатия только при невозможности рождения у них ребенка естественным путем. Согласие дают оба супруга, состоящие в зарегистрированном браке. Супруги имеют право на информацию о данных медико-генетического обследования, внешних данных и национальности донора.

Второй договор заключается между медицинским учреждением и суррогатной матерью об имплантации в ее организм чужой оплодотворенной клетки и возврате рожденного ребенка в медицинское учреждение. В законе нужно указать следующие требования к этому договору. Роль суррогатной матери не может быть особым видом коммерческой деятельности — многократно использоваться с целью извлечения материальной выгоды. Такие систематические операции создают yгpoзy здоровью суррогатной матери и низводят ее до живою инкубатора. Однако дача согласия на одну-две операции представляется возможным. Суррогатная мать не может: быть носителем генитальной инфекции; относиться к лицам, наследственность которых трудно проверить; иметь венерические заболевания или ВИЧ-инфекцию; иметь медицинские противопоказания к беременности.

Для этих двух договоров действует правило о том, что операции по изъятию донорского материала и имплантации эмбриона осуществляются в государственных и муниципальных учреждениях здравоохранении получивших лицензию на указанный вид деятельности.

Третий договор между биологическими родителями и суррогатной матерью не является обязательным, а заключается при обоюдном желании взаимного решения вопросов о порядке общения в период беременности суррогатной матери и после рождения ребенка, о размере предоставляемой суррогатной матери компенсации, о тайне донорства и др. Такой договор неизбежен, если биологические родители сами подыскивают суррогатную мать или ею становится родственница или близка подруга биологических родителей.

В отдельных случаях осуществление правомочий по владению и пользованию здоровья одновременно является и юридическим фактом состоянием, порождающим или прекращающим какое-либо другое правоотношение. Так, гражданин не может усыновить ребенка, принять его под опеку (попечительство), взять в приемную семью при наличии ряда заболеваний.

Правомочие по распоряжению своим здоровьем предполагает принятие дееспособным лицом самостоятельных решений, в том числе таких, которые неблагоприятно отразятся на здоровье. Показателен следующий пример. Один американский предприниматель создал фирму, в число предполагаемых услуг которой входит курс прохождения пыток. С участников берут письменное согласия на то, что их будут бить, мучить, обрабатывать слезоточивым газом, электрошоком. Любой, заплативший 425 долларов, может проверить, как он переносит боль и физические страдания. Курс настолько популярен, что желающие записываются на месяцы вперед.

Однако в Казахстане также возможен аспект осуществления права на здоровье как распоряжение своим здоровьем. Возьмем хотя бы ситуацию по проведению медицинского эксперимента на здоровых людях — добровольцах с целью решения вопроса о ходе развития болезни, выявления eё возбудителей, выбора оптимального способа лечения и допустимости его практического применения или создание модели экстремальных условий для выяснения порога человеческих возможностей. Например, сотрудница Центрального института усовершенствования врачей в порядке эксперимента по своему желанию была заражена малярией и мосле первых признаков недомогания лекарств не принимала. Эксперимент был прекращен после жесточайшей депрессии (температура достигла 41,5 градусов) После выздоровления приступы лихорадки периодически возобновлялись в течение полугода.

Порядок проведения биомедицинских исследований с привлечением человека в качестве объекта определен в Кодексе Республики Казахстан от 18 сентября 2009 года № 193-IV «О здоровье народа и системе здравоохранения». К необходимым условиям относятся полная предварительная информация о предстоящем эксперименте, свободное письменное согласие гражданина-объекта исследования, предварительное проведение лабораторного эксперимента, осуществление эксперимента в учреждении государственной системы здравоохранения.

Рассмотрим подробнее эти условия. Прежде всего, гражданину-объекту исследования должна быть представлена полная информация о целях, методах, продолжительности, ожидаемом результате, побочном эффекте и другом возможном риске. Участник информируется перед началом эксперимента, а также в период его проведения, если предварительная информация получила коррективы. Гражданин должен обязательно быть уведомлен также о том, что он вправе отказаться от участия в исследовании в любое время до его начала или требовать прекращения эксперимента на любой стадии.

Непременным условием медицинского исследования является добровольное согласие испытуемого в письменной форме. Чтобы исключить скрытые формы принуждения вводится запрет проведения биомедицинских исследований с привлечением в качестве объекта лиц, задержанных, заключенных под стражу, отбывающих наказание в местах лишения свободы либо заключенных под административный арест.

Безусловно, необходимо предварительное проведение лабораторного эксперимента. Но на наш взгляд это условие лишь составная часть требования о научной обоснованности эксперимента. Научная обоснованность подтверждается тем, что исследование имеет разработанную методику, оформляется протоколом (другим документом), регистрируется медицинскими приборами, кино-, фотоаппаратурой, иной техникой, иногда проводится в присутствии свидетелей (наблюдателей), базируется на результатах лабораторного эксперимента.

Обязательность проведения биомедицинскою исследования в учреждении государственной или муниципальной системы здравоохранения вызывает сомнения. Считаю, что в качестве альтернативы можно осуществлять исследование под контролем этих учреждений. Последнее предложение реализуется в случае проведения биомедицинского исследования в космосе, под землей, под водой и т. п.

Законодательство необходимо дополнить еще рядом условий. Bo-первых, при проведении эксперимента должен обеспечиваться приоритет интересов его участника перед интересами науки и общества. Эксперимент надо прекратить, если возникнет риск гибели или необратимого ухудшения здоровья добровольца или нарушаются его другие права и интересы.

Во-вторых, необходимо решить вопрос о вознаграждении и возмещении возникшего вреда у участника эксперимента. Вознаграждение и возмещение вреда не противоречат моральным принципам общества и должны компенсироваться организацией, ответственной за подготовку и проведение исследования.

В-третьих, письменное согласие испытуемого недостаточно для оформления отношений с учреждением здравоохранения, поскольку защищает интересы только этого учреждения. Было бы правильно ввести обязательную письменную форму договора о проведении биомедицинского исследования с указанием всех условий.

Считаю, что нет оснований характеризовать медицинский эксперимент на здоровых людях-добровольцах как вмешательство в личные права человека, совершаемое в связи с исследованиями в области медицины. Поскольку участвуя в эксперименте, гражданин осуществляет свое право на здоровье в порядке, предусмотренном законодательством.

Правомочие по распоряжению своим здоровьем проявляется также в возможности отказа гражданина от медицинского вмешательства или требования его прекращения. При этом гражданину должны быть объяснены возможные последствия. Отказ от медицинского вмешательства с указанием возможных последствий оформляется записью в медицинской документации и подписывается гражданином и медицинским работником.

Существуют определенные ограничения при реализации этого правомочия. Допускается оказание медицинской помощи (медицинское освидетельствование, госпитализация, наблюдение и изоляция) без согласия граждан в отношений страдающих заболеваниями, представляющими опасность для окружающих, в отношении лиц, страдающих тяжелыми психическими расстройствами, или лиц, совершивших общественно опасные деяния, на основаниях и в порядке, установленных законодательством РК.

Правомочие по распоряжению своим здоровьем осуществляется и путем включения договора донорства, поскольку при этом нарушается телесная оболочка и возникает риск временного или постоянного ухудшения состояния здоровья. Закон установил пределы реализации этого правомочия.

Донором может быть только совершеннолетний и дееспособный гражданин. При изъятии костного мозга возраст не имеет значения, при изъятии крови донор должен быть не старше 60 лет.

Живой донор должен находиться с реципиентом в генетической связи, за исключением случаев пересадки крови и костного мозга. Перед операцией донор проходит медицинское освидетельствование, результатами которого и подтверждается, что здоровью донора не будет причинен вред. При трансплантации органов и тканей (помимо крови) консилиум врачей-специалистов констатирует, что донору не будет причинен значительный вред.

Донорство крови может быть как возмездным, так и безвозмездным. В Кодексе Республики Казахстан от 18 сентября 2009 года № 193-IV «О здоровье народа и системе здравоохранения» предусмотрено, что органы и ткани (помимо крови) не могут быть предметом купли-продажи. Предпочтительнее признать возможным возмездное донорство, при этом следует говорить не о вознаграждении за предоставленные органы и ткани, а о компенсации донору за причиненные неудобства, физические и моральные страдания, риск возможного ухудшения здоровья. Соответственно нужно считать возмездную сделку донорства не разновидностью договора купли-продажи, а договором особого рода.

Пока забор и заготовка органов и тканей разрешается в государственных учреждениях здравоохранения, но полагаю, что в дальнейшем донор должен быть свободен в выборе приобретателя его органов и тканей. В договоре донорства можно было бы предусмотреть передачу трансплантанта посреднику с указанием предоставить его затем конкретному реципиенту.

Заключая договор донорства и реализуя тем самым правомочие по распоряжению здоровьем, гражданин становится носителем целого комплекса относительных прав и обязанностей (право на информацию о предстоящей процедуре и ее последствиях, право отказаться в любой момент от донорства, обязанность сообщить сведения о перенесенных или имеющихся заболеваниях и др.).

Иногда гражданин осуществляет правомочие по распоряжению своим здоровьем, вступая в правоотношения, возникающие из объявления конкурса.

Учитывая добровольность участия в подобных конкурсах, следует исходить из того, что бремя возникающего ущерба здоровью несет сам участник конкурса, если иное не предусмотрено условиями сдельного конкурса.

При нарушении права на здоровье можно использовать такой способ защиты как прекращение правоотношений. Например, гражданин, не удовлетворенный качеством медицинской помощи или сокрытием от него информации о заболевании, расторгает договор с медицинским учреждением (частнопрактикующим врачом).

Возможно применение такого способа защиты как изменение правоотношения. Так, пациент, получающий некачественную медицинскую помощь, вправе выбрать другого врача (с его согласия), при удовлетворении этого требования изменяется содержание договора на оказание медицинской помощи.

Наиболее характерный способ защиты права на здоровье — возмещение возникшего вреда. Несмотря на договорной характер отношений между гражданином и медицинским учреждением по сложившейся практике и в соответствии со ст. 937 ГК при повреждении здоровья применяются правила о деликтных обязательствах, если законом или договором не предусмотрен более высокий размер ответственности.

В соответствии со ст. 937 ГК вред, причиненный личности, подлежит возмещению лицом, причинившим вред в полном объеме. Причинивший вред освобождается от его возмещения, если докажет, что вред причинен не по его вине. Вред, причиненный правомерными действиями, подлежит возмещению лишь в случаях, предусмотренных законом[37].

Вред, причиненный здоровью потерпевшего случайно, не возмещается. Как исключение действует правило, закрепленное в ст. 931 ГК. Субъект, деятельность которого связана с повышенной опасностью для окружающих, обязан возместить вред, причиненный источником повышенной опасности, если не докажет, что вред возник вследствие непреодолимой силы или умысла потерпевшего. В постановлении Верховного Суда РК «О судебной практике по делам о возмещении вреда, причиненного повреждением здоровья» источник повышенной опасности характеризуется двумя обязательными признаками: повышенная вероятность причинения вреда; невозможность полного контроля со стороны человека[38].

Вред, причиненный личности гражданина, не может быть возмещен в натуре. Возмещение вреда, причиненного здоровью, производится в форме взыскания утраченного потерпевшим заработка, которого он лишился вследствие повреждения здоровья; вынужденных дополнительных расходов; морального ущерба.

Размер имущественного вреда, подлежащего возмещению при полной или частичной утрате заработка, зависит от среднего заработка потерпевшею до несчастного случая (трудового увечья) и степени (процента) утраты профессиональной трудоспособности.

В соответствии со ст. 318 ГК сумма, выплачиваемая по денежному обязательству непосредственно на содержание гражданина (в частности в возмещении вреда, причиненного здоровью), с увеличением установленного законом минимального размера оплаты труда пропорционально увеличивается. Потерпевшему возмещается также имущественный вред в виде компенсации дополнительных расходов (ст. 938 ГК). Как правило, в эту группу входят расходы на дополнительное питание, уход за потерпевшим, санаторно-курортное лечение, приобретение специальных транспортных средств, проезд к месту лечения и обратно. Исчерпывающий перечень дополнительных расходов отсутствует, однако требуется, что бы потерпевший был признан нуждающимся в этих видах помощи и не получил их бесплатно от соответствующих организаций.

Согласно ст. 938 ГК РК, при причинении вреда жизни или здоровью гражданина отказ в возмещении вреда не допускается[37].

При нарушении права на здоровье потерпевший может, использован такой способ защиты как компенсация неимущественного вреда. Например, пациентка заключила договор со стоматологической клиникой протезировании дважды изготавливали некачественные протезы. В иске истица требовала взыскав компенсацию за физический (сильные боли) моральный (невозможность принимать пищу, членораздельно говорить, вынужденные посещения клиники) вред.

Конституция РК провозглашает право каждого на личную неприкосновенность Личная неприкосновенность включает физическую и психическую неприкосновенность Право на физическую и психическую неприкосновенность регулируется также Кодексом Республики Казахстан от 18 сентября 2009 года № 193-IV «О здоровье народа и системе здравоохранения"[16].

В юридической литературе высказано предположение о подготовке законодательства о психологической безопасности личности, учитывая отдельные сферы жизнедеятельности человека при проведении лабораторных работ, катастрофах, в условиях воинской службы, отбывании наказания и т. д., в том числе и об охране самих субъектов биоэнергетического (психического) воздействия и условиях их использования.

Физическая неприкосновенность означает автономное решение вопросов о пользовании и распоряжении своим телом, отделенными от организма органами, тканями.

Уточним правовой статус органов и тканей человека с момента отчуждения от организма. Среди них выделяют трансплантаты — органы и ткани, которые изымаются для дальнейшей пересадки, ампутированные при операции части тела пациентов, абортированные плоды, эмбриональный материал (плацента, плодный пузырь, амниотическая жидкость), сцеженное грудное молоко, остриженные волосы и др.

Одни авторы считают, что органы и ткани, являются частью организма, образуются в результате естественного биологического процесса и поэтому подпадают под понятие вещи, не имеют рыночного эквивалента, затраты по консервации трансплантата составляют стоимость услуг, связанных с последующей пересадкой, а не стоимость органа или ткани и, следовательно, не могут быть предметом гражданско-правовых сделок. Вряд ли труп, органы и ткани можно наследовать как обычное имущество.

Другие авторы называют органы и ткани человеческого организма личными неимущественными благами, по поводу которых складываются гражданские отношения донорства и трансплантации. После отделения от конкретно: о человека органов и тканей предполагается, что трансплантаты теряют свою индивидуально-личностную определенность. По мнению третьих органы и ткани (в частности кровь), будучи отделенными от организма, следует считать вещами, ограниченными в обороте. Последняя точка зрения представляется правильной. Органы и ткани человека с момента отделения от организма — объекты материального мира, носящиеся к понятию вещей. Это подтверждает использование, например крови как сырья для производства лекарственных препаратов.

В Кодексе Республики Казахстан от 30 июня 2010 года № 296-IV «О таможенном деле в Республике Казахстан» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 06.01.2011 г.) указывается, что введение в области внешнеторговой деятельности находится определение порядка экспорта и импорта биологически активных материалов (донорской крови, внутренних органов и других материалов), а также порядок их использования. Таким образом, закон признает биологически активные материалы предметом сделок купли-продажи.

Вряд ли можно считать что гражданин имеет право собственности на свое тело и осуществляет правомочия по владению, пользованию и pacпоряжению им как вещью. Как отдельный самостоятельный объект телесную оболочку человека признать нельзя, поскольку сама по себе при жизни человека она не существует, а является неотъемлемым компонентом индивида. В связи с этим пользование и распоряжение человека им организмом происходит не путем осуществления правомочий собственника, а совершением иных правомерных действий по реализации права на физическую неприкосновенность.

В юридической науке было предложено рассматривать право на физическую неприкосновенность как неимущественное, сущность его сводилась к возможности лица требовать от всех и каждого воздержания от посягательств на его жизнь и здоровье, а своеобразие виделось в том, что регулирование этих отношений осуществляется через peгламентацию имущественных отношений, возникающих в связи с нарушением этого права.

По нашему мнению в содержание права на физическую и психическую неприкосновенность входит правомочие гражданина самостоятельно пользоваться и распоряжаться своим телом, отдельными органами и тканями, правомочие свободно совершать поступки в соответствии со своим сознанием и волей, а также правомочие требовать, чтобы другие субъекты воздерживались от нарушения его права.

Право на физическую и психическую неприкосновенность реализуется путем включения управомоченным возможных договоров на личную охрану со специальными фирмами или отдельными гражданами (телохранителями, охранниками). Право на психическую неприкосновенность осуществляется также через заключение договоров между управомоченным и врачом-психотерапевтом (или экстрасенсом) на устранение воздействии гипноза.

Правомочие гражданина самостоятельно распоряжаться своим телом, отделенными от организма органами и тканями рассматривается, как возможность выразить свою волю, реализуемую как при жизни, так и после смерти.

Гражданин должен иметь возможность распорядиться своими органами и тканями при своей жизни. Например, в российской и зарубежной практике заключаются комплексные договоры, которые предусматривают не только условия изъятия крови у донора, но и условия ее хранения и в дальнейшем при необходимости — переливание этой же крови другому донору (или по его указанию родственникам, другим лицам), включение подобных договоров — один из способов уменьшить дефицит донорской крови, поэтому для расширения практики их применения и для гарантии прав доноров следовало бы отразить такие договоры в законе «О донорстве крови и ее компонентов» .

Полагаем, что родители могут распорядиться абортированным плодом — дать или не дать согласие на использование тканей, органов, эмбриона для научных исследований или лечения. В качестве общего правила следовало бы установить, что зачатие и аборт только с целью получения материала для трансплантации не разрешается. Но в порядке исключения видимо следует разрешить подобные операции в интересах жизни и здоровья близких, если это единственный способ их спасения.

Если же речь идет о рождении жизнеспособного ребенка, то использование его органов, тканей для трансплантации недопустимо.

В законодательстве необходимо отразить возможность гражданина распорядиться своими органами и тканями при жизни не только в целям трансплантации, но и по другим причинам, если речь идет об ампутированных при операции частей тела пациента или других биоотходов при медицинском вмешательстве.

Волеизъявление лица об отношении к его телу после смерти должно быть выражено в устной форме в присутствии свидетелей или в письменной форме. Из этого следует, что волеизъявление может быть изложено в завещании или оформлено как простое письменное заявление, сопровождающееся подписью заявителя и датой совершения. Между тем закон не исключает возможность заключения договора по поводу использования органов, тканей или праха после смерти с предварительной оплатой или выплатой части суммы гражданину, а оставшейся части — наследникам умершего.

Волеизъявление гражданина о достойном отношении к его телу после смерти — это пожелание: о согласии или несогласии быть подвергнутым патологоанатомическому вскрытию; о согласии или несогласии на изъятие органов и (или) тканей из его тела; быть погребенным на том или ином месте, по тем или иным обычаям или традициям, рядом с теми или иными ранее умершими; быть подвергнутым кремации; о доверии исполнить свое волеизъявление тому или иному лицу. В случае отсутствия воли изъявления право на разрешение указанных действий имеют супруг, близкие родственники (дети, родители, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, внуки, дедушка, бабушка), иные родственник либо законный представитель умершего, а при отсутствии таковых — иные лица, взявшие на себя обязанность осуществить погребение умершего.

Во избежание возможных споров между многочисленными родственниками о судьбе тела умершего в отсутствии его распоряжений следовало бы указать, что каждое последующее лицо (лица) имеет право на разрешение указанных действий лишь в случае смерти предыдущего лица (лиц) или в случае его (их) отказа от совершения укачанных действия. Надо и более точно изложить перечень лиц, имеющих право на разрешение указанных действий, в следующей последовательности (очередности) супруг, дети, в том числе усыновленные, родители или усыновителя; родные братья и сестры, внуки, дедушка и бабушка, иные родственники, законный представитель умершего, иные лица, взявшие на себя обязанность осуществить погребение умершего.

2.3 Охрана жизни и здоровья гражданско-правовыми средствами Осуществление субъективного гражданского права и его защита неразрывно связаны. Защиту права трактуют как деятельность по устранению препятствии на пути осуществления субъективных прав.

С точки зрения последовательности стадий развития правоотношений гражданско-правовая защита рассматривается как правовое регулирование на случай возникновения угрозы нарушения прав или на случай совершившегося правонарушения.

Понятием «защита прав» охватываются и меры ответственности и та меры, которые по своей природе к мерам ответственности не относятся и носят название мер защиты.

Традиционно к средствам защиты относят иски, жалобы, то есть действия, посредством которых заинтересованные лица требуют осуществления мер защиты от других субъектов. Способами (мерами) защиты считаются действия, которые непосредственно направлены на защиту прав.

Примерный перечень способов защиты гражданских (в том числе и неимущественных) прав предусмотрен в ст. 9 ГК[4]. При этом конкретный соответствующий способ защиты может применяться самостоятельно по выбору потерпевшею, так и в сочетании с другими способами защиты.

Согласно ст. 141 ГК нематериальные блага защищаются в соответствии с Гражданским Кодексом и другими законами в случаях и в порядке, ими предусмотренных[4]. Вывести охрану только на уровень закона сегодня практически невозможно, хотя к этому и следует стремиться. Соответственно следовало бы уточнить ст. 141 ГК и указать, что нематериальные блага защищаются гражданским законодательством и иными актами, содержащими нормы гражданского права.

Высказано предположение, что для защиты неимущественных прав существуют только определенные способы признание права, восстановление положения, существовавшего до нарушения права, пресечение действий, нарушающих право. Но закон не ограничивает возможность применения только названных способов защиты. Поэтому личные неимущественные права могут защищаться любыми предусмотренными законом способами с учетом того или иного вида этих прав. Однако для защиты личных неимущественных прав практически неприменим такой способ защиты как присуждение к исполнению обязанности в натуре.

Пресечение действий, нарушающих неимущественное право, как самостоятельный способ защиты применяется в тех. случаях, когда возможно обеспечить такое положение, при котором обязанное лицо будет воздерживаться от действий, нарушающих чужое право. Таким образом, пресечение обеспечивает реализацию неимущественного права по усмотрению субъекта этого права. Пресечение используется, чтобы прекратить длящееся нарушение права. Пресечь действия, создающие угрозу нарушения права, путем предъявления иска о запрещении деятельности, создающей опасность причинения вреда (п. 1 ст.936 ГК)[37]. Например, защищая право на благоприятную окружающую среду, гражданин может требовать запрещения деятельности организации, создающей опасность ухудшения экологической обстановки в микрорайоне проживания.

Согласно ст. 9 ГК способом защиты является признание судом недействительными ненормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта, не соответствующего закону или иным правовым актам, и нарушающих гражданские права и охраняемые законом интересы[4].

Применение такого способа защиты возможно, например, для признания незаконным заключения государственной экологической экспертизы, выводы которой ставят под угрозу права граждан на благоприятную окружающую среду.

Для защиты гражданских прав допускается применение мер самозащиты Самозащита может осуществляться различными способами. Основаниями для ее применения является нарушение конкретного права, необходимость пресечь это нарушение и соразмерность принятых мер характеру нарушений.

Практика показывает, что на каждом историческом этапе вырабатываются свои, разрешенные законом меры самозащиты неимущественных прав. Так, с 1992 г для защиты права на жизнь, права на здоровье, права на физическую и психическую неприкосновенность гражданам было разрешено приобретение, хранение и использование некоторых видов оружия, в том числе газовых пистолетов, аэрозольных упаковок, гладкоствольного охотничьего ружья. Судьи имеют право на хранение и ношение служебного огнестрельного оружия, которое выдается им органом внутренних дел, но заявлению. Помимо судей органы, обеспечивающие безопасность, могут выдавать оружие, в том числе служебное, специальные средства индивидуальной защиты и оповещения об опасности с учетом степени угрозы для жизни и здоровья прокурорам, следователям, лицам, производящим дознание, сотрудникам органов контрразведки и др.

Обычно к мерам самозащиты относят самооборону. Под необходимой обороной понимается состояние, в котором причиняется вред нападающему в целях защиты от общественно опасного посягательства на интересы государства, организаций, других граждан и самого обороняющегося.

Из этого определения вытекает, что мерой самозащиты является только такая ситуация (один из вариантов необходимой обороны), когда причинитель вреда совершает указанные действия в целях защиты себя лично.

Вред, причиненный нападающему в состоянии необходимой обороны считается правомерным и поэтому не подлежит возмещению. При превышении пределов необходимой обороны наступает ответственность на общих основаниях (ст. 1066 ГК), такие действия причинителя вреда расцениваются как противоправные.

Мерой самозащиты называют и причинение вреда в состоянии крайней необходимости. Крайней необходимостью придается состояние, в котором причиняется вред в целях устранения опасности, угрожающей самому причинителю или другим лицам, если эта опасность при данных обстоятельствах не могла быть устранена другими средствами (ст. 919 ГК). Более правильно считать способом самозащиты только такую ситуацию крайней необходимости, когда причинитель вреда совершает указанные действия для устранения опасности, угрожающей его интересам и правам, в том числе в сочетании с угрозой интересам и правам других лиц.

Действия в состоянии необходимой обороны и крайней необходимости являются самозащитой неимущественных прав на жизнь, здоровье, физическую и психическую неприкосновенность.

Важное значение имеет такой способ защиты неимущественных прав как взыскание убытков.

Нарушение личных прав может повлечь имущественный и неимущественный вред. Возмещение убытков является денежной компенсацией возникшего имущественного вреда. Следовательно, возмещение убытков используется как способ защиты, когда нарушение личного права повлекло имущественный вред. Если имущественный вред был причинен путем нарушения права на здоровье и других абсолютных неимущественных прав, то он возмещается по правилам гл. 47 ГК («Обязательства, возникающие вследствие причинения вреда»)[37]. Если имущественный вред причинен путем нарушения относительных неимущественных прав (правомочий), то он возмещается по правилам гл. 3 ГК и специального законодательства о соответствующим виде договоров.

Однако вред, причиненный жизни или здоровью гражданина при исполнении договорных обязательств, а также при исполнении обязанностей военной службы, службы в милиции и других соответствующих обязанностей, возмещается по правилам гл. 47 ГК, если законом или договором не предусмотрен более высокий размер ответственности[37]. Это исключение обеспечивает более эффективную защиту интересов потерпевшего.

Согласно статьи 941 ГК РК в случае смерти потерпевшего (кормильца) право на возмещение вреда имеют нетрудоспособные лица, состоявшие на иждивении умершего или имевшие ко дню его смерти право на получение от него содержания. Вред возмещается учащимся старше восемнадцати лет — до окончания учебы в учебных учреждениях по очной форме обучения, но не более чем до двадцати трех лет[37].

Таким образом, действие данной правовой нормы распространяется на граждан, имеющих статус учащихся.

Следующий способ защиты личных неимущественных прав — компенсация неимущественного вреда.

Вопрос о возмещении неимущественного вреда (ответственности за причинение неимущественного вреда) долгое время оставался дискуссионным. Были предложены три варианта решения: недопущение никакой компенсации за неимущественный вред, компенсация без ограничений или компенсация в определенных, установленных в законе случаях.

Противники компенсации неимущественного вреда выдвигали следующие аргументы. Во-первых утверждалось, что денежное возмещение неимущественного вреда представляет перевод на деньги таких благ, как жизнь, здоровье, честь, творческие достижения человека, что несовместимо с воззрениями советского общества, с его высоким уважением личности. Во-вторых, указывалось, что неимущественный вред не может быть оценен и потому возмещен в деньгах. В-третьих, высказывались опасения, что допущение исков о возмещении морального вреда создаст у потерпевшего соблазн использовать факт причинения для извлечения некоторого источника дохода, повлечет сутяжничество и что суд не всегда смог бы оказать этому достаточное сопротивление.

В настоящее время аргумент о буржуазном характере института неимущественного вреда утратил значение, поскольку, а рамках государственной политики провозглашен принцип приоритета общечеловеческих ценностей. Кроме того, граждане уже и ранее предъявляли иски и получали компенсацию за неимущественный вред в соответствии с законодательством той страны, в которой рассматривался иск и где произошел несчастный случай, повлекший увечье или смерть. Утверждение о том, эта компенсация морального вреда была якобы чужда нашему правосознание и праву является примером тотальной идеологизации права.

Надо учитывать также, что сам факт компенсации морального вреда, свидетельствующий о ищите законом прав личности, имеет положительное влияние на психическое состояние потерпевшего, вселяет веру в справедливость, и наоборот если право оставляет без зашиты моральные и физические переживания, то это дополнительно травмирует психику потерпевшего, ввергая его б состояние безысходности, бесправия, несвободы.

Физический вред состоит в переживании физической боли.

Такое разграничение неимущественного вреда на моральный и физический соответствует содержанию ч.1 ст. 42 УПК РК, согласие которой потерпевшим признается лицо, которому преступлением причинен моральный, физический или имущественный вред.

Ст. 141 и п. 2 ст.951 ГК формулируют два критерия, влияющие на размер компенсации неимущественного вреда. Во-первых, должны приниматься во внимание характер и степень причиненных потерпевшему физических и нравственных страданий, во-вторых, учету подлежит степень вины причинителя вреда в случаях, когда вина является основанием возмещения вреда. В постановлении Пленума Верховного Суда РК «Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда» указывается, что размер компенсации не может быть поставлен в зависимость от размера удовлетворения иска о возмещении материального вреда, убытков и других материальных требований[38].

В paбoтax юристов предлагалось определить размер компенсации за неимущественный вред с учетом индивидуальных особенностей каждого дела, материального положения ответчика, характера вреда, субъективной оценки потерпевшим гражданином своего блага (в частности, чести и достоинства), за физический вред — принимая во внимание возникшие специфические потребности потерпевшего, его особенности, изменение им образа жизни. Была даже подготовлена таблица для определения размера презюмируемого морального вреда, отражающая зависимость общественной значимости охраняемых благ от размера санкций норм Уголовного кодекса.

Думается, что в законодательстве следует выделять общие и частные критерии определения размера компенсации неимущественного вреда. Общие критерии были бы применимы ко всем ситуациям и должны быть отражены в ст. 141 ГК. При причинении неимущественного вреда любого вида общими критериями должны стать форма и степень вины нарушителя, а также общественная оценка действия (бездействия), вызвавшего вред.

Полагаем, что при определении размера компенсации должна учитываться не только степень, но и форма вины. Размер компенсации должен быть выше при умышленной, чем при неосторожной форме вины нарушителя. Это в большей мере соответствует принципу индивидуализации ответственности.

Думается, что общим критерием не может выступать характер и степень физических и нравственных страданий, причиненных потерпевшему, поскольку отсутствуют возможности объективно оценить характер и степень чужих страданий.

При причинении физического вреда можно предложить в качестве дополнительного общего критерия определения размера компенсации — вид, степень тяжести повреждения здоровья. Судебно-медицинская экспертиза может принимать во внимание разработан вый в ряде актов порядок отнесения повреждения здоровья к определенной группе. Уголовный кодекс различает тяжкий, средней тяжести и легкий вред здоровью и объясняет, какие повреждения относятся к каждой группе (ст. 111, 112, 115 УК РК)[43].

Следует также выделять общие основания повышения и снижения взыскиваемой компенсации неимущественного вреда, применение которых зависит от усмотрения суда с учетом конкретных обстоятельств дела.

К числу оснований, повышающих размер компенсации, можно отнести причинение и морального и физического вреда при нарушении одного неимущественного права. Так, после семи лет лечения англичанки С. Ивансон от рака оказалось, что в диагнозе допущена ошибка, следствием которой было длительное изнуряющее лечение, у истицы выпали волосы, она потеряла работу и мужа. По решению суда местные органы здравоохранения, к чьем учреждении произошла ошибка, обязаны выплатить истице компенсацию и размере 155 тысяч фунтов.

Высказанные выше предложения о защите личных неимущественных прав, критериях определения размера компенсации неимущественного вреда могут быть учтены при совершенствовании законодательства и судебной практики.

3. Честь, достоинство, деловая репутация и их защита

3.1 Понятие чести, достоинства и деловой репутации Честь и достоинство, являясь непреходящими ценностями человеческого общества, присущи человеку как существу общественному на протяжении всей истории его существования. Представления о чести и достоинстве личности стали возникать еще в первобытном обществе в результате формирования и развития социума (общин) с формированием и развитием обычаев и моральных установок в межличностном общении. Представления о чести и достоинстве были связаны с принятым должным поведением в общине.

Развитие личности невозможно без признания человека высшей социальной ценностью, которая и определяет необходимость сохранения его чести и достоинства. Одним из важнейших признаков и принципов демократии является уважение к правам, чести и достоинству личности. В то же время развитие человека, строящего свою жизнь на основе высших нравственных ценностей — добра, справедливости, чести, совести, достоинства — возможно лишь в условиях подлинного уважения самой личности, т. е. уважения ее прав, чести, достоинства.

Уважение чести и достоинства личности носит характер отношений, основанных на нормах права и морали, на принципах свободы и взаимной ответственности между государством, обществом и личностью, между различными личностями и социальными группами. Гражданское общество является носителем соответствующих ценностей. Государство, в лице его органов и должностных лиц, берет на себя обязательства по их реализации, по обеспечению охраны чести и достоинства своих граждан.

В юридической литературе высказывались различные суждения о содержании понятий чести и достоинства, но единого, однозначного определения так и не выработано.

Многие философы относят данные понятия к божественному происхождению, наделяют их только религиозным смыслом. Так, русский философ Н. А. Бердяев отмечал: «Личное сознание чести, благородства, достоинства раскрываются только в Евангелии».

Действительно, отмеченные Н. А. Бердяевым категории, в Евангелии раскрываются достаточно подробно. Вместе с тем, эти категории проходят ряд этапов своего развития совместно с историей существования человечества и находятся в постоянном и непрерывном развитии соответствуя развитию и изменению общества. У разных народов, в разные периоды их развития были свои представления о чести и достоинстве личности и соответственно этому предъявлялись различные требования для определения поступков людей — честных или бесчестных, достойных или недостойных. Так, в определенный исторический период дворянин считал делом чести вызвать оскорбившего его человека, но равного с ним по социальному положению в обществе, на дуэль, вернуть проигранные в карты деньги и в то же время оскорбить, избить, проиграть в карты своих крестьян для него не было ничем постыдным. Требования справедливости, уважения к людям, рыцарская честь одновременно сочетались с жестокостью и насилием.

Поэтому, правовую роль религии в формировании и поддержании требований чести и достоинства членов общества, нельзя считать решающей. В данном случае необходим тщательный социальный анализ.

Исследователи понятий чести и достоинства отмечают различные их толкования употребления этих слов во многих значениях. Так, в специальной юридической литературе насчитывается девять значений понятия «честь» и шесть — «достоинства». Под честью можно понимать моральные качества личности, совокупность морально-этических принципов, которыми руководствуется человек в своем поведении, внутреннее достоинство, честность, чистота, совесть и почести, награды и почетные звания, титулы и хорошая репутация, доброе имя и то, чем гордятся и целомудрие, девственность и сознание, чувство чести и сочетание лучших качеств. К достоинству же относят ценность человека или общности людей и совокупность моральных качеств, и сознание своей ценности, чувство уважения к себе и внешнее проявление достоинства, стоимость, ценность денежных знаков, титул, чин, звание.

Из приведенных вариантов употребления названных понятий видно, что проблема защиты чести и достоинства граждан является достаточно трудной для теоретического анализа, от результатов которого зависит качество правового регулирования защиты чести и достоинства членов общества. Трудность заключается в необходимости многоаспектного подхода с выделением, в частности, вопросов правового и философского характера.

Древнерусскому праву было известно только оскорбление действием. Например, «Русская правда» говорит о наказании за оскорбление ударом обнаженной стороны меча, причем такое оскорбление считалось настолько тяжким, что наказание за данное посягательство было гораздо строже, чем нанесение увечья открытым мечом. Соборное уложение 1649 г. уже предусматривало наказание за словесное оскорбление и клевету. Употреблялся термин «поклеп».

Для начала рассмотрим, что же вкладывается в понятие «честь», тем более что в литературе можно встретить различные по форме и смыслу определения.

Некоторыми учеными под честью понимается категория морали, выражающая общественное признание всего того, что заслуживает высокой оценки в деятельности отдельной личности, коллектива, учреждения и т. д. Согласно другого определения — честь это понятие морального сознания и категории этики, которое включает в себя момент осознания индивидом своего общественного значения и его оценки со стороны общества. В соответствии с другим определением честь есть положительная социальная оценка гражданина и организации.

Различными учеными предлагались и другие определения чести, но в целом они сходны с приведенными.

Исходя из сказанного, понятие чести имеет как бы два аспекта — внешний или, как его иначе называют, объективный и внутренний или субъективный.

Внешняя сторона понятия чести объективна по содержанию, так как не зависит от оценки конкретного человека, а отражает обобщенные в данном понятии ценности конкретного общества, социальной группы. Внешняя сторона чести есть также морально-политическая оценка деятельности и поведения конкретной личности другими людьми, обществом в целом, носящая устойчивый характер и касающаяся личности в целом, либо отдельных ее сторон. Внешняя оценка чести тесно связана с понятиями «репутация», «доброе имя», «престиж». И если репутация означает общее устойчивое мнение об оценке личности и ее деятельности, преобладающее в определенной общности людей, то престиж является такой же оценкой, но ограниченной пределом более узкого круга людей.

Поэтому объективная сторона чести по своему содержанию носит конкретно-исторический характер и выражает представление о месте и роли человека в сложной системе общественных отношений, о требованиях, предъявляемых к человеку со стороны общества, о личных и общественных оценках его деятельности, т. е. отражает общие для конкретного общества нравственные явления.

Следовательно, объективная, внешняя сторона чести заключается в признании и уважении заслуг личности со стороны общества и является ее репутацией, добрым именем, моральным значением, нашедшим выражение в высоком мнении окружающих. Кроме этого, честь является и этическим благом, так как направляет деятельность личности на достижение положительной оценки со стороны общества и доставляет, таким образом, ей моральное удовлетворение.

Внутренняя же сторона чести субъективна по форме и неразрывно связана со способностью человека самому оценивать свои действия и поступки, с осознанием своей чести, репутации, с его чувствительностью к тому, какое мнение будет о нем существовать в определенной общественной среде.

Что касается понятия достоинства, то оно нашло широкое употребление сравнительно недавно. Идея человеческого достоинства как высшей ценности и назначения человека была выдвинута гуманистами конца средневековья. Признание за человеком ценности и высокого назначения, независимо от его сословной принадлежности, социального происхождения, расы, нации, и т. п. — было важной стороной разработанной теории.

Человеческое достоинство является одним из основных понятий теории гуманизма, а разработка этой категории имеет большое значение для изучения человека в целом, для определения правового статуса личности.

В преамбулах Всеобщей декларации прав человека 1948 г., Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах 1966 г., Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г., участником которых был СССР, а в настоящее время является Республика Казахстан, провозглашено, что достоинство присуще всем членам человеческой семьи. В ст. 1 Всеобщей декларации прав человека утверждается: «Все люди рождаются равными в своем достоинстве и правах». Всемирная конференция по правам человека, проходившая в Вене в 1993 г., подтвердила, что «все права человека проистекают из достоинства и ценности, присущих человеческой личности» [46,с.460]. В ст. 17 Конституции РК закреплено: «Достоинство человека неприкосновенно».

Защите, в том числе гражданско-правовой, подлежит достоинство всех, даже тех, кто не всегда способен к самооценке: малолетних детей и лиц, страдающих психическими расстройствами. «Каждый человек представляет собой высшую ценность… Достоинство — признание за человеком этой ценности независимо от того, что он о себе думает и как его оценивают другие».

На основании сказанного, можно дать следующую дефиницию: честь — это положительная оценка отражений духовных качеств лица в сознании окружающего общества; достоинство — это положительная оценка отражений духовных качеств лица в собственном сознании.

Честь, достоинство, деловая репутация включены в перечень защищаемых Гражданским кодексом РК (ст. 143) гражданско-правовыми способами нематериальных благ (личных неимущественных прав). Параграф 3 главы 3 так и озаглавлен «Нематериальные блага и их защита"[4]. Нематериальные блага, указанные в ст. 115 ГК, называются в числе объектов гражданских прав.

Право на защиту чести, достоинства и деловой репутации относится к личным неимущественным правам. На наш взгляд, каждый субъект гражданского права имеет право защищать честь, достоинство, деловую репутацию гражданско-правовыми способами, а, будучи нарушителем, может быть привлечен к несению гражданско-правовых последствий своих неправомерных действий. Последнее в виде возмещения вреда за счет казны предусмотрено в ст. 923 ГК РК[37].

В п. 3 ст. 143 ГК РК закреплено право гражданина на публикацию своего ответа в случае опубликования в средстве массовой информации сведений, ущемляющих его права или охраняемые законом интересы. В данной норме усматривается определенная юридическая конструкция: ущемление охраняемого законом интереса гражданина в результате распространения средством массовой информации сведений порождает обязательственное правоотношение, в котором потерпевший имеет право требовать публикации своего ответа, а распространитель несоответствующих действительности сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию несет обязанность на его опубликование.

Однако нарушение рассматриваемых благ может повлечь не только нематериальный вред, но и материальные убытки. Это относится к сфере предпринимательской деятельности, где возможные имущественные последствия подрыва деловой репутации конкурента — прибыль и убытки конкурентов — выходят по своему значению в большинстве случаев на первый план. К таким убыткам может привести дезинформация о деятельности юридического лица, граждан-предпринимателей о производимых или реализуемых ими товарах, оказываемых услугах, распространяемая как при конкурентной борьбе, так и в иных целях, в том числе при защите интересов потребителей.

Нематериальный характер объекта посягательства предопределяет то, что нежелательных имущественных последствий при посягательстве на нематериальные блага для потерпевшего может и не наступить. Такие последствия возможны, но не обязательны. В случае же возможного их наступления представляет значительную трудность доказывание причинной связи между нарушением (противоправным действием) и имущественным вредом.

В п. 2 ст.143 Гражданского кодекса РК проявился прямо противоположный подход к одной из исследуемых нами тем — деловой репутации. Так, в ст. 896 (посвященной договору комплексной предпринимательской лицензии) и ст. 228 (посвященной договору простого товарищества) деловая репутация рассматривается как материальный отчуждаемый объект. В соответствии со ст. 896 правообладатель в лице коммерческой организации или гражданина, зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя, предоставляет контрагенту по договору франчайзинга (пользователю) за вознаграждение принадлежащий ему комплекс объектов исключительных прав (на фирменное наименование, товарный знак и т. д.). Наряду с объектами исключительных прав этот договор франчайзинга предусматривает также использование деловой репутации правообладателя.

Кроме того, по договору простого товарищества деловая репутация может быть также внесена товарищем (физическим лицом) в качестве вклада в общее дело и подлежит в этом случае денежной оценке (ст. 228 ГК РК).

То есть, деловая репутация в ст. 896 ГК уравнена с объектами исключительных прав, в ст. 228 — с имуществом, возможным объектом права собственности и выступает предметом договорного обязательства.

Приобрести чужую репутацию по гражданско-правовому договору, как представляется, невозможно. Каждое лицо вправе защищать только собственную, а не чужую репутацию.

Нам представляется, что улучшение репутации возможно как одна из целей договора, однако сама репутация предметом договора не может являться, в связи, с чем необходимо изменить редакцию ст. 896, 228 ГК.

Для уяснения названных вопросов и их разрешения небезынтересно будет знать, как использовались понятия «репутация», «честь», «достоинство» в римском праве. Так, римские юристы выделяли ряд терминов, понятий толковавшихся как репутация (мнение). К ним относились: Existimatio — репутация, доброе имя гражданина; Turpitudo — дурная репутация; infamis — пользующийся дурной славой. То есть, в римском праве отчетливо выделялись две группы таких понятий, одна из которых обозначала положительную репутацию, а другая — отрицательную. Существование прилагательных «положительной» и «отрицательной» репутации как содержания приемлемо и применительно к отечественной правовой действительности.

По нашему мнению, применение понятия репутации допустимо не только к физическим и юридическим лицам, но и к иным субъектам гражданского права. Сужение понятия репутации в Гражданском кодексе определением «деловая», и явная неприменимость в данном ограниченном значении в некоторых случаях к отдельным субъектам гражданского права, вынуждают потерпевших, в случае нанесения ущерба международной и иной (не укладывающейся в рамки деловой) репутации, использовать термин достоинство по отношению к субъектам-негражданам.

Любое общественное объединение, зарегистрированное в качестве юридического лица вправе на основании ст. 105 ГК защищать свою деловую репутацию, однако порочащие сведения могут касаться не самой деятельности этого общественного объединения, а иных сторон его существования, в том числе его членов (участников).

3.2 Порядок защиты чести, достоинства и деловой репутации Специальное общее правило о защите чести, достоинства и деловой репутации закреплено в ст. 143 Гражданского кодекса РК. Согласно п. 1, названной статьи, гражданин вправе требовать по суду опровержения порочащих его честь, достоинство и деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности[4].

При защите чести и достоинства действует презумпция, согласно которой распространяемые порочащие сведения считаются не соответствующими действительности. Доказывать правдивость таких сведений должен тот, кто их распространил.

Согласно ст. 143 Гражданского кодекса РК опровержению должны подвергаться порочащие честь, достоинство и деловую репутацию сведения[4]. Бремя доказательства лежит на лице или организации, распространивших эти сведения, а не на потерпевшем. Истец обязан доказать лишь сам факт распространения сведений лицом, к которому предъявлен иск. Из этого следует, что для удовлетворения этого права требуются определенные условия защиты чести и достоинства, а именно: сведения должны быть порочащими, не соответствующими действительности и получить распространение.

Порочащими являются такие сведения, которые могут умалять честь, достоинство или деловую репутацию физического или юридического лица в общественном мнении или мнении отдельных граждан.

Измышления, порочащие честь, достоинство, деловую репутацию, подлежат опровержению независимо от того, изложены ли они в грубой, оскорбительной форме или достаточно пристойно.

В юридической литературе существуют понятия порочащие и позорящие сведения, между этими понятиями, в ряде случаев, трудно определить границу. И те, и другие сказываются на репутации индивида и организации, но степень этого влияния неоднозначна. Всякое позорящее сведение будет и порочащим, и наоборот.

Под распространением сведений, порочащих честь и достоинство, понимается сообщение их неопределенно широкому кругу лиц, нескольким лицам либо хотя бы одному лицу. Подразумевается опубликование таких сведений в печати, трансляцию по радио и телевидеопрограммам, демонстрацию в других средствах массовой информации, публичных выступлениях, заявлениях или сообщение в иной, в том числе устной форме. Сообщивший эти сведения практически не имеет возможности предотвратить их дальнейшее распространение. Даже при таких обстоятельствах, когда порочащие сведения не стали достоянием широкой гласности, а известны на определенном этапе лишь одному постороннему лицу, имеются основания ставить вопрос об их опровержении (при условии несоответствия их действительности). В подобных случаях важно своевременно пресечь неправомерные действия, чтобы измышления не получили своего дальнейшего распространения.

Сообщение сведений только тому лицу, которого они касаются, не является распространением сведений. В этом случае можно ставить вопрос о привлечении виновного к ответственности за оскорбление или клевету, если к этому есть основания. Также не является распространением сведений, когда индивид сообщает посторонним лицам порочащие сведения о самом себе, так как он сам способствует формированию общественного мнения о своей личности.

В юридической литературе и в судебной практике встречаются случаи обманутого доверия. При стечении тех или иных обстоятельствах лицо, действительно совершившее неблаговидный поступок, строго конфиденциально сообщает об этом другому лицу с просьбой о сохранении тайны и надеется на это. Тем не менее, факт о предосудительном поступке становится достоянием окружающих. При таких обстоятельствах суд не удовлетворит иск к лицу, обманувшему доверие, так как опровержение сведений соответствующих действительности, нормой закона не предусматривается.

Сведения, порочащие честь, достоинство и деловую репутацию могут распространяться в средствах массовой информации. Здесь подразумевается сообщение в качестве статьи в газете, в передаче по радио или по телевизору.

В связи с этим ст. 143 Гражданского Кодекса РК устанавливает специальный порядок опровержения порочащих сведений, которые были распространены в средствах массовой информации: опровержение должно последовать в тех же средствах массовой информации. Гражданин или организация могут предоставлять свой текст для опровержения. На радио или телевидении дается самому зачитать свой текст.

В п. 3 ст. 143 Гражданского Кодекса РК предусмотрена ситуация, когда в средствах массовой информации публикуются сведения, которые сами по себе не являются порочащими и соответствуют действительности, но в тоже время ущемляют права и законные интересы гражданина, отражаются на деловой репутации. В этих случаях можно требовать опубликование бесплатного ответа (комментария, реплики) в тех же средствах массовой информации.

Законом «О средствах массовой информации» установлен специальный порядок, в соответствии с которым требования об опубликовании опровержения или ответа в средствах массовой информации необходимо предварительно заявить редакции, которая обязана в письменной форме в течение одного месяца уведомить гражданина или юридическое лицо о предполагаемом сроке помещения опровержения либо об отказе в опровержении. Опровержение должно быть помещено в том же средстве массовой информации, набрано тем же шрифтом, на том же месте полосы, что и опровергаемое сообщение. Если опровержение дается по радио или телевидению, оно должно быть передано в то же время суток и, как правило, в той же передаче, что и опровергаемое сообщение. В случае отказа в опровержении, нарушения порядка опровержения либо истечения месячного срока для дачи опровержения, соответствующие требования в течение одного года могут быть обжалованы в суд. По искам о защите деловой репутации и опровержении сведений, опубликованных в печати, ответчиком по делу является редакция соответствующего средства массовой информации. В случае если редакция средства массовой информации не является юридическим лицом, к участию в деле в качестве ответчика должен быть привлечен учредитель данного средства массовой информации.

Помимо средств массовой информации порочащие сведения могут иметь место и получить широкое распространение в документах: такой документ подлежит замене. Если лицо не согласно с содержанием производственной характеристики полностью или только в отдельных ее частях, то может потребовать через суд опровержения всего ее содержания или части с которой он не согласен.

Пункт 1 ст. 141 Гражданского кодекса РК предусматривает возможность использования при защите нематериальных благ любого способа, названного в ст. 9 Гражданского кодекса РК, а также иных способов, установленных Кодексом и другими законами[4]. Специальные способы защиты установлены ст. 143 Гражданского Кодекса РК в случаях нарушения чести, достоинства и деловой репутации[4]. В этой же статье предусмотрена возможность использования и общих способов защиты (возмещение убытков и компенсация морального вреда).

Кроме специальных и общих способов защиты чести, достоинства и деловой репутации, гражданин может потребовать использования и других способов, не названных в статье 143. Например, изъятия тиража книги, в которой были опубликованы порочащие сведения, запрещения публикации второго издания и т. д. Эти требования укладываются в общий содержащийся в ст. 9 ГК РК способ защиты: пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения.

Пункт 7 ст. 143 Гражданского кодекса РК предоставляет гражданам возможность защищать честь, достоинство, деловую репутацию и в случаях, когда ни автора, ни распространителя порочащих сведений установить невозможно (письмо без подписи). Указанная норма не относится к случаям, когда анонимное письмо помещено в газете, зачитано по радио и т. п. В приведенных случаях гражданин сохраняет право обратиться в суд с заявлением о признании распространенных порочащих сведений не соответствующими действительности. Суд ограничивается установлением требуемого факта без возложения на кого-либо обязанности опровержения распространенных сведений.

В распространении порочащих измышлений иногда участвуют несколько человек. Существует мнение, что в случае возникновения судебного спора по основаниям ст. 143 Гражданского кодекса РК они отвечают солидарно. Однако известно, что полное исполнение обязанности солидарным должником освобождает остальных лиц от исполнения кредитору. В тоже время опровержение, сделанное лишь одним из участвовавших в распространении неверной информации, не всегда способно удовлетворить интересы истца. Если другие правонарушители уклоняются от аналогичных заявлений, то это может означать сохранение их прежней позиции и косвенным образом порочить репутацию гражданина. К такого рода делах обязанность опровергнуть упомянутые сведения должна возлагаться на всех тех, кто участвовал в их распространении.

В отношении с органами государства и должностными лицами проблема защиты чести гражданина приобретает предельную остроту в тех случаях, когда она связана с трагедией привлечения невиновного гражданина к уголовной ответственности. Позор, покрывающий имя человека, обвиняемого в преступлении, которого он не совершал, особенно безвинно осужденного за тяжкое преступление, не только сводит к нулю социальный престиж гражданина, но и бросает тень на его родных и близких.

Необоснованно опороченную честь, достоинство или деловую репутацию можно восстановить при помощи юридических мер, которые сводятся к опровержению не соответствующих действительности сведений.

Вообще предмет нарушения деловой репутации — это те элементы носителя деловой репутации, которые непосредственно связаны с его хозяйственной деятельностью.

Гражданский Кодекс РК[4], Закон «О недобросовестной конкуренции» [51] определяют суть нарушения деловой репутации, как распространения ложных, неточных или искаженных, порочащих хозяйствующего субъекта, сведений, способных причинить ему убытки.

По аналогии с тем, как определяется распространение, опорочивание и ложность в процессе защиты чести и достоинства, можно установить с учетом появляющейся специфики, что такое распространение, опорочивание и ложность при нарушении деловой репутации. Специфичность проявляется в способности соответствующих действий причинить убытки, несмотря на то, что Закон о конкуренции формально различает сведения «способные причинить убытки», и сведения «способные принести ущерб деловой репутации», можно предположить, что практически невозможно наличие ущерба деловой репутации без того, чтобы такой ущерб не являлся причиной убытков или возможной причиной убытков. Без подобной связи защита деловой репутации теряет коммерческий смысл. В области хозяйствования информация только тогда в состоянии причинить убытки, когда она дошла до сведения тех лиц, от действия которых зависит благополучная деятельность хозяйствующего субъекта, в отношении которого распространяется информация.

Не может считаться носителем опорочивающей информации (сведений) бракованный товар (работы, услуги), индивидуализированный посредством присвоения ему товарного знака хозяйствующего субъекта, деловая репутация которого, таким образом, может подвергнуться умалению.

Деловая репутация может быть защищена двумя путями. Первый путь: статья 143 ч.1 Гражданского Кодекса РК[4]. Второй вариант защиты предусмотрен Законом о конкуренции. Ст. 5 п.3 закона, среди основных целей, задач и функций Антимонопольного комитета обозначают и такую, как пресечение недобросовестной конкуренции, в том числе и нанесение ущерба деловой репутации.

Именно способность быстро привлечь или ограничить нарушение антимонопольного законодательства, обязать в административном порядке восстановить первоначальное положение путем подачи в адрес нарушителя обязательного для исполнения соответствующего предписания, делает путь защиты деловой репутации через обращение в Антимонопольный комитет эффективным с точки зрения хозяйствования.

Но обращение субъекта за защитой от недобросовестной конкуренции в Комитет, как административный орган, не исключает двух других возможностей: а) параллельное обращение: ив Антимонопольный комитет и в арбитражный суд; б) обращение в арбитражный суд самого комитета с иском о запрещении недобросовестной конкуренции, восстановлении первоначального положения, взыскания убытков в пользу потерпевшего. Причем нельзя говорить о том, что в последнем случае Антимонопольный комитет будет всегда выступать в качестве процессуального истца, т. е. в защиту хозяйствующего субъекта.

При обращении с иском о защите деловой репутации истец должен представить доказательства, что данный спор связан с его предпринимательской либо иной экономической деятельностью.

Не всегда решения принятые судом выполняются. Здесь законодатель предусмотрел наложение штрафа для нарушителя (ст. 143 Гражданского кодекса РК), взыскиваемого в предусмотренном процессуальном порядке в доход бюджета. Но уплаченный штраф не освобождает нарушителя от обязанности выполнить предусмотренное решением суда обязательство.

В некоторых случаях о человеке распространяются сведения, хотя и соответствующие действительности, но содержащие его негативную характеристику (прежняя судимость, нахождение в психиатрической больнице и т. д.) Не исключено, что разглашение и распространение подобного рода фактов создает человеку дискомфорт и способно причинить ему определенные душевные волнения и переживания. Казахстанское законодательство не предусматривает санкций за распространение такого рода сведений. В специальной литературе высказываются различные точки зрения на этот счет.

Одни специалисты считают, что институт диффамации несовместим с нашим законодательством. Другие, наоборот, считают такое положение неправильным, ибо огласке могут предаваться сведения, которые не влияют на общественную оценку личности, но вызывают душевные страдания, а иногда и психические потрясения человека.

Здесь должен быть дифференцированный подход, ибо появление информации о порочащих гражданина обстоятельствах вызывается различными причинами. В частности, информация о недостойных действиях субъекта может диктоваться общественными потребностями, соображениями воспитательного характера.

Придание гласности неблаговидных поступков гражданина, которые выходят за пределы личной сферы и затрагивают интересы каких-либо коллективов или общество в целом, является допустимым и оправданным. Разумеется, одни и те же аморальные действия не должны наказываться бесконечно.

Ответственность за распространение не соответствующих действительности порочащих сведений наступает независимо от того, в какой форме — устной, письменной, в средствах массовой информации и т. п., были распространены эти сведения.

Следует обратить внимание на то, что указанная ответственность наступает и в том случае, когда не соответствующие действительным порочащие сведения были распространены лицом при исполнении служебных обязанностей.

В случае распространения подобных сведений в устной форме ответственность обычно возлагается на само должностное лицо, а в случае распространения сведений в письменной форме — на учреждение, предприятие или организацию, от имени которого действовало должностное лицо. В тех случаях, когда такое учреждение, предприятие или организация не пользуются правом юридического лица, ответственность несет его вышестоящий орган.

Опровержение и публикация ответа в СМИ, сети Интернет как особые способы гражданско-правовой защиты

Способы защиты чести, достоинства и деловой репутации определяют содержание правоотношения по защите названных нематериальных благ — права требования потерпевшего и обязанности нарушителя. К способам защиты нарушенных прав относятся: пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; возмещение убытков; компенсация морального вреда. Данные способы являются общими и применяются для защиты самых разнообразных гражданских прав.

Например, компенсация морального вреда служит способом защиты личных неимущественных прав, а не только чести, достоинства и деловой репутации, а в случаях, предусмотренных законом, — и имущественных прав гражданина (ст. 141, ст. 951 ГК). Возмещение убытков как способ возмещения вреда применяется при причинении вреда, как личности, так и имуществу (ст. 9 ГК). Это также относится к общим способам защиты гражданских прав.

Особые (специальные) способы среди способов защиты гражданских прав, указанных в ст. 9 ГК, используемые исключительно для защиты чести, достоинства и деловой репутации, не названы. К особым (специальным) способам можно отнести, прежде всего, опровержение (п. 1 ст. 143 ГК), а также возложение на средство массовой информации обязанности по публикации ответа в случае распространения мм сведений, ущемляющих права или охраняемые законом интересы гражданина.

Термин «опровержение» по своему содержанию в законе не раскрыт. ГК РК лишь косвенно указывает на функцию опровержения — обоснованное отрицание сведений, порочащих честь и достоинство определенного лица. В общенаучном понимании такое отрицание может исходить как от того лица, относительно которого распространяется порочащая информация, так и от того, кто ее распространяет. Ясно, что во втором случае опровержение становится более «достоверным»: источник порочащих сведений сам отрицает то, что ранее утверждал. Однако не каждый распространитель таких сведений стремится принести извинения и этически реабилитировать морально потерпевшего. Для этого закон наделяет участников данной конфликтной ситуации соответствующими правами и обязанностями. Лица (гражданин или организация), в отношении которых были распространены не соответствующие действительности порочащие их честь, достоинство или деловую репутацию сведения, наделяются правом требовать в судебном порядке опровержения. В свою очередь на распространителя подобной информации возлагается обязанность опровергнуть такие сведения, если он не докажет их соответствие действительности.

Объектами защиты при реализации права на публикацию ответа могут быть не только честь, достоинство и деловая репутация, но и иные права и охраняемые законом интересы. Так, замена и отзыв документа, исходящего от организации, по смыслу п. 2 ст. 143 ГК рассматриваются как особый порядок (способ) опровержения, а не самостоятельный способ защиты, поскольку предусмотрено, что «порядок опровержения в иных случаях устанавливается судом».

В тех случаях, когда потерпевший требует компенсации морального вреда и возмещения убытков, причиненных распространением не соответствующих действительности порочащих сведений, то одним из необходимых условий удовлетворения данных требований является признание распространенных порочащих сведений не соответствующими действительности.

Несоответствие сведений действительности — одно из обязательных обстоятельств, входящих в основание иска о защите чести, достоинства и деловой репутации любым способом, предусмотренным законом (кроме публикации ответа). Осуществляется защита нарушенных чести, достоинства и деловой репутации непосредственно путем применения специального способа — судебного опровержения (в случаях добровольного опровержения и принятого судом признания иска эти обстоятельства также констатируются в решении суда), после чего производится денежная компенсация нравственных страданий потерпевшего и защита его имущественных прав путем взыскания убытков, если такие требования заявлены. Поэтому признание судом распространенных сведений не соответствующими действительности путем их опровержения — основной специальный способ защиты чести, достоинства и деловой репутации.

Кроме того, необходимо также иметь в виду такой способ защиты чести, достоинства и деловой репутации, как публикация ответа в средстве массовой информации. Данный способ предполагает в качестве основания его применения в соответствии с ст. 143 ГК распространение средством массовой информации сведений, ущемляющих права и охраняемые законом интересы гражданина. В этом случае участником правоотношения является специальный субъект-распространитель в лице средства массовой информации. В юридической литературе характер сведений, распространение которых влечет возникновение права на опубликование ответа, понимается по-разному. Из содержания ст. 143 ГК также не ясно — имеет ли право юридическое лицо наравне с гражданином на опубликование ответа или нет?

Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 18 декабря 1992 года N 6 О применении в судебной практике законодательства о защите чести, достоинства и деловой репутации граждан и юридических лиц высказал суждение по поводу содержания сведений, распространение которых в средстве массовой информации дает право юридическому лицу на опубликование ответа. В соответствии с разъяснением, такое право у юридического лица имеется, «если опубликованные сведения порочат его деловую репутацию».

Сведения, распространение которых является основанием возникновения права на ответ, закона «О средствах массовой информации», определяются несколько иначе, чем в п. 3 ст. 143 ГК: «Гражданин или организация, в отношении которых в средстве массовой информации распространены сведения, не соответствующие действительности либо ущемляющие права и законные интересы гражданина, имеют право на ответ (комментарий, реплику) в том же средстве массовой информации"[5]. То есть, из указанной формулировки вытекает, что право на ответ у организации (юридического лица) возникает в случае опубликования не соответствующих действительности (хотя и непорочащих) сведений, а у гражданина — как сведений, не соответствующих действительности, так и сведений, ущемляющих его права и законные интересы. Тем самым, использование в Законе разделительного союза «или» (либо) в определении сведений, дающих право на публикацию ответа, означает противопоставление не соответствующих действительности сведений в отношении юридических лиц и сведений, ущемляющих права и законные интересы граждан.

По нашему мнению, противопоставление, допущенное в Законе в отношении сведений, ущемляющих права и законные интересы гражданина и сведений, не соответствующих действительности, должно быть устранено, поскольку не соответствующие действительности сведения — понятие более узкое, нежели понятие сведений, ущемляющих права и охраняемые законом интересы. Норма закона «О средствах массовой информации» в этой части по изложенным соображениям должна быть приведена в соответствие с п. 3 ст. 143 ГК РК[4].

Анализируя содержание ст. 143 ГК, необходимо отметить три момента — два в позитивном и один в негативном плане. Во-первых, наличие данной статьи в гражданском законодательстве расширяет возможности потерпевшего при выборе способа защиты своей чести, ставя этот выбор в зависимость от его субъективного восприятия посягательства. При этом необходимо иметь в виду, что в уголовном процессе по делам частного обвинения бремя доказывания несоответствия действительности сведений, порочащих честь и достоинство лежит на самом потерпевшем, а в гражданском и арбитражном процессах соответствие действительности порочащих сведений — на ответчике [54, c.31].

Во-вторых, гражданско-правовой способ защиты чести, достоинства и деловой репутации представляет потерпевшему возможность требовать возмещения ущерба, причиняемого его доброму имени при невиновном его причинении, т. е. добросовестном заблуждении лица, распространившего порочащие честь, достоинство и деловую репутацию потерпевшего сведения относительно соответствия этих сведений действительности, при котором уголовная ответственность исключается.

В-третьих, на наш взгляд, действие ст. 143 ГК не всегда оказывается эффективным. Главной причиной этого является то, что гражданский закон в лице ст. 143 ГК не гарантирует в полной мере защиту чести, достоинства и деловой репутации потерпевшего ввиду сложности исполнения решений по делам данной категории. На чем основан такой вывод?

Для многих дел, в том числе данной категории «характерно, что за стадией судебного разбирательства следует стадия исполнения»

На наш взгляд, к современным задачам гражданского и арбитражного судопроизводства следует отнести не только правильное и быстрое рассмотрение гражданских дел, в том числе о защите чести, достоинства и деловой репутации, но и правильное, своевременное исполнение решений суда. К сожалению, такой важный, на наш взгляд, вопрос, как исполнение решений не конкретизировано в задачах гражданского и арбитражного судопроизводства, указанных в ГПК РК, что является большим упущением, свидетельствующим о незащищенности нарушенных или оспариваемых прав, свобод и охраняемых законом интересов граждан и организаций. В связи с этим, необходимо, на наш взгляд, дополнить ГПК РК.

Суду надлежит способствовать исполнению своего решения и соответственно принимать для этого меры. Не снимается ответственность в этой стадии и с прокурора, надзирающего за исполнением законов в сфере исполнительного производства. Таким образом, возникает вопрос — имеется ли у опороченного лица реальная возможность защитить свое право на честное имя, достоинство и деловую репутацию? Ведь наложение штрафа не должно продолжаться бесконечно, поскольку в действительности не происходит реального исполнения решения суда.

По смыслу ст. 143 ГК распространитель порочащих сведений обязан доказать их достоверность. При выяснении же несоответствия сведений действительности он вправе опровергнуть их различными способами, в том числе и не лично Безусловно, что установление уголовной ответственности за неуважение к суду является шагом вперед по пути совершенствования законодательства. Вместе с тем, необходимо и дальше создавать гарантии реального, своевременного и надлежащего исполнения приговоров, решений и определений суда, в том числе по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации, так как «неисполнение решений фактически сводит на нет всю предшествующую судебную деятельность, снижает авторитет суда». Указанное замечание непосредственно относится к исполнению приговоров, решений по делам, связанных с защитой чести, достоинства и деловой репутации.

3.3 Возмещение убытков и компенсация морального вреда, причиненных посягательством на честь, достоинство и деловую репутацию

Казахстанское законодательство, в зависимости от того, в какой области отношений причинен вред, выделяет три вида ущерба: имущественный, моральный и физический. Об этом в частности упоминается в УПК РК, где говорится о том, что потерпевшим признается лицо, которому преступлением причинен моральный, физический или имущественный вред.

Это определение удобно для усвоения, подкупает простотой и кажущейся емкостью, но оно неточно. Во-первых, вред, причиненный преступлением, не исчерпывается указанными тремя видами. Это значительно более сложное понятие, характеризующее различные аспекты состояния объекта до и после преступного посягательства. Во-вторых, в этой формуле процессуального закона дана характеристика материальных признаков потерпевшего, без указания на процессуальные признаки. В таком определении утрачиваются различия между жертвами преступления как социальной и криминологической категории и потерпевшим как участником процессуальной деятельности, наделенном процессуальным статусом. В-третьих, формула потерпевшего, изложенная в УПК и последующей расшифровке его процессуального статуса, дала основания для ошибочного вывода о том, что потерпевшим у нас может быть только физическое лицо.

Понятия «неимущественный» и «моральный» вред нельзя считать тождественными. Это объясняется тем, что не каждый неимущественный вред является моральным, но вместе с тем каждый моральный — это неимущественный вред.

В праве целесообразнее использовать эти термины, опираясь на их изначальный смысл. И тогда будет логично говорить о том, что «неимущественный вред» выражается в причиненных нравственных переживаниях (особенно моральный вред) и физических страданиях. Моральный вред может заключаться в страхе, унижении, беспомощности, стыде, в переживании иного дискомфортного состояния в связи с утратой родных, невозможностью продолжать активную общественную жизнь, потерей работы, раскрытием семейной, врачебной тайны, распространением сведений, не соответствующих действительности, временным лишением или ограничением каких-либо прав, причинении физической боли и т. д.

Если исходить из понимания того, что человеческие переживания, в конечном итоге, — есть ни что иное, как определенный, сложный процесс обмена веществ, то физический вред может быть причинен непосредственно как биологическому носителю и опосредованно, то есть через его сознание. При этом, в том случае, когда человек физически страдает, помимо того, он еще и осознает, что страдает, тем самым ему причиняется и нравственный ущерб. Все это позволяет сделать предположение, что в природе не существует чистого морального вреда (не связанного с биологическими изменениями в организме человека).

Термины «физический» и «нравственный (моральный)» ущерб в праве не понимаются в буквальном смысле, а носят условный характер. Нам представляется, что содержание каждого из них должно определяться исходя из существенности, преобладания того или иного вреда. По нашему мнению моральному вреду можно дать следующую дефиницию.

Под моральным вредом признается причиненный физическому лицу независимо от умысла (вины) нравственный ущерб, выразившийся в унижении его чувств, состоящий в создании у потерпевшего негативных ощущений и эмоций (нравственных переживаний, страданий) и влекущий негативные последствия для его психики, носящий нематериальный характер, опосредованно (через сознание) причиняющий также и физический вред.

Необходимо при этом выделить (условно):

1. нравственный вред, не связанный с физическим страданием (когда физическое страдание не соотносится с нравственным переживанием);

2. нравственный вред, связанный с физическим страданием (когда физическое страдание соотносится с нравственным переживанием).

Проведенное исследование показало, что суды, как правило, взыскивают с ответчиков в порядке компенсации морального вреда по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации в пользу истцов в среднем 1−5 месячных расчетных показателей (МРП). Данные мизерные суммы не являются той необходимой, в таких случаях, соразмерной компенсаций, которая должна иметь место в действительности, чтобы хоть как-то загладить тот вред, который причиняется в результате унижения чести и умаления достоинства граждан, а наоборот, свидетельствуют о незащищенности потерпевших от подобных нарушений.

По нашему мнению, моральный вред может быть причинен физическому лицу (человеку) или их объединению. В тоже время моральный вред не может быть причинен вещи, поскольку последняя не наделена свойством ощущать, чувствовать, переживать, страдать, так как это является свойствами только живой материи. Переживать и страдать способно только разумное существо (человек). Если оценивать предприятие как имущественный комплекс с совокупностью принадлежащих ему прав и обязанностей (как юридическое лицо), то необходимо сделать вывод о том, что предприятию (любой организационно-правовой формы) не может быть причинен моральный вред.

В законодательстве обязательства классифицируются по основаниям возникновения из договора и внедоговорные. Внедоговорный характер правоотношения по защите чести, достоинства и деловой репутации нагляден. Согласно ст. 917 ГК внедоговорные обязательства возникают вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в ГК РК. Например, ст. 7 ГК предусматривает возникновение гражданских прав и обязанностей вследствие «иных действий граждан и юридических лиц».

Как известно, основанием возникновения обязательства из причинения вреда служит гражданский деликт, элементами состава которого являются противоправное действие, наличие вреда, причинная связь между действием и вредом, а также по общему правилу вина нарушителя.

Что касается возникновения гражданско-правового отношения по защите чести, достоинства и деловой репутации, то не всегда требуется наличие полного (состоящего из четырех элементов) состава гражданского правонарушения. Необходимым и достаточным основанием применения такого способа защиты, как опровержение, является распространение сведений предусмотренного в законе свойства, т. е. совершение противоправного действия независимо от вины распространителя (ст. 143 ГК). Вместе с тем, деликтное обязательство также может возникнуть при отсутствии вины причинителя вреда, если это предусмотрено законом (ст. 917 ГК).

Основание возникновения права требовать опровержения принципиально отличается от основания деликтного обязательства. Так, распространение порочащих сведений не обязательно причиняет, а только может причинить вред нематериальным благам (нанести урон чести, умалить достоинство, испортить репутацию и т. д.). Закон же исходит из того, что распространение порочащих сведений отрицательно влияет на общественную оценку лица. То есть, неимущественный вред непосредственно нематериальным благам, его причинная связь с действием при осуществлении защиты на основании ст. 143 ГК предполагается, и эта презумпция относится к безусловным, так как доказывание обратного не производится.

Компенсация морального вреда в виде страданий, как и возмещение имущественного вреда, осуществляется при помощи конструкции обязательства из причинения вреда, что прямо предусмотрено ГК РК (п. 1 ст. 951). В части применения имущественного способа защиты — возмещения вреда — правоотношение по защите чести, достоинства и деловой репутации имеет форму деликтного обязательства.

Это правоотношение в большинстве случаев не сводится к обязательству по возмещению вреда (деликтному обязательству). При применении неимущественных способов защиты (возложении обязанности по опровержению) используется модель внедоговорного обязательства, которое, однако, не является обязательством по возмещению вреда.

По нашему мнению, применение неимущественных способов защиты требует дополнительной правовой конструкции, помимо обязательства по возмещению вреда. Правоотношение по защите чести, достоинства и деловой репутации не только по основанию возникновения, но и в полном объеме своего содержания к деликтным обязательствам сведено быть не может. Во всех его разновидностях это правоотношение относится к более широкой категории обязательств — к внедоговорным обязательствам охранительной направленности, а при определенных законом условиях гражданско-правовая защита нарушенных чести, достоинства и деловой репутации может осуществляться без возложения на нарушителя каких-либо обязанностей — вне обязательства: когда установить лицо, распространившее не соответствующие действительности порочащие сведения, невозможно, потерпевший вправе на основании ст. 143 ГК обратиться в суд с заявлением о признании распространенных сведений не соответствующими действительности.

В тех случаях, когда способом защиты выступает компенсация морального вреда, юридический факт, лежащий в основе данного правоотношения-обязательства, включает в своем составе, помимо противоправного действия, еще два элемента — моральный вред (в виде нравственных, а не физических страданий) и причинную связь между распространением оспариваемых сведений и наступлением морального вреда.

В таком случае возникает вопрос, всегда ли распространение не соответствующих действительности порочащих сведений причиняет моральный вред? Ответ на него имеет важное процессуальное значение, поскольку позволяет определить, нужно ли при разрешении в суде дела о компенсации морального вреда, причиненного распространением не соответствующих действительности порочащих сведений, сторонам доказывать, а суду устанавливать наличие (отсутствие) морального вреда и его причинной связи с противоправным действием или для компенсации морального вреда достаточно установить факт распространения подобных сведений, а затем определить размер компенсации.

Поскольку вредом является любое умаление охраняемого законом материального или нематериального блага (например, жизни, здоровья человека), то распространение не соответствующих действительности порочащих сведений, умаляя честь, достоинство и деловую репутацию, означает с большой вероятностью причинение неимущественного вреда, что, безусловно презюмируется. Вместе с тем, по действующему законодательству подлежит компенсации не всякий имущественный вред, а только в виде страданий. Поэтому, необходимо установить, во всех ли случаях распространением не соответствующих действительности порочащих сведений причиняются страдания? Нам представляется, что таковых может и не быть, хотя неимущественный вред потерпевшему в виде умаления его нематериальных благ и был причинен (либо предполагается быть причиненным).

Проблема возмещения морального вреда была и остается объектом внимания юристов-теоретиков и юристов-практиков, так как затрагивает интересы многих физических и юридических лиц.

Цель института возмещения морального вреда — выполнять нравственную социальную функцию — охрану неприкосновенности личности, то есть функцию социальной защиты.

Понятие «личность» нельзя ограничивать только физической неприкосновенностью, наоборот оно носит скорее нематериальный характер, охватывает духовную, моральную сферу человека. Под моральным вредом надо понимать не только вред, причиненный нарушением обязательственных прав или посягательством на нравственное чувство, но и всякого рода различные переживания, причиняемые любым правоотношением.

Под моральным вредом понимаются нравственные или физические страдания, причиненные действиями (бездействием), посягающими на принадлежащие гражданину от рождения или в силу закона нематериальные блага (жизнь, здоровье, достоинство, деловая репутация, личная и семейная тайна и т. д.) или нарушаются его личные неимущественные права (право на пользование своим именем, право авторства и т. д.) либо нарушающими имущественные права гражданина.

Моральный вред часто более чувствителен и более остро заставляет страдать потерпевшего, чем имущественный вред, он, как таковой, не может быть возмещен, но он может быть хоть как-нибудь компенсирован. Ввиду отсутствия иного, лучшего способа дать потерпевшему удовлетворение, этим способом может служить, и служит денежная компенсация. При оценке морального вреда суд основывается на специфических особенностях каждого дела, на степени и характере морального вреда, на имущественном положении ответчика и потерпевшего.

Причинение морального вреда личности представляет собою также форму вреда, причиняемого не имуществу потерпевшего, а его личности — физической или моральной — и косвенно отражающейся на его имущественном положении, примером тому является лишение жизни кормильца либо лишение или ограничение трудоспособности лица.

Неимущественный (моральный) вред может быть причинен и тогда, когда даже незначительное причинение имущественного вреда вызывает неизмеримые переживания той или иной утраты (например, уничтожение писем, фотографий или иных памятных предметов близких людей и т. д.).

Моральный вред означает нарушение психического благополучия, душевного равновесия личности. Вследствие правонарушения, совершенного против того или иного лица, оно может испытывать унижение, раздражение, гнев, стыд, отчаяние, дискомфортное состояние и т. д. В результате совершенного против личности правонарушения могут наступать негативные последствия в самой различной сфере ее деятельности. В любом случае моральный вред представляет собой претерпевание нравственных страданий, сужение свободы личности, и он не должен оставаться вне сферы права.

Компенсация морального ущерба представляет возможность в определенной мере сгладить неблагоприятные последствия правонарушения, способствует приобретению вместо утраченного блага другое. Гарантированная законом охрана чести, достоинства и деловой репутации, в том числе посредством компенсации морального ущерба, оказывает положительное влияние на психическое состояние потерпевшего, вселяет веру в справедливость.

В свою очередь, обязанность правонарушителя компенсировать причиненный им моральный ущерб является мерой определенной ответственности, не позволяющей безнаказанно умалять честь, достоинство, деловую репутацию личности.

Расширение сферы охраняемых гражданским правом интересов граждан и признанием в качестве предмета гражданско-правового регулирования личных неимущественных отношений, является целесообразной и оправданной допущенная в законе имущественная ответственность за причинение морального вреда.

Как известно, отечественное законодательство на протяжении длительного времени не предусматривало права на возмещение морального вреда, и лишь сравнительно недавно определилась иная тенденция.

Принципиально новой в этом отношении правовой нормой является статья 141 Гражданского кодекса РК, которая предусматривает право граждан на возмещение морального вреда, причиненного неправомерными действиями.

Требование закона о возмещении морального вреда предусмотрено не только при защите права на честь, достоинство и деловую репутацию, но и в некоторых других случаях и, в частности, при причинении трудового увечья потерпевшему, в случаях профессионального заболевания, при незаконном увольнении и т. д.

Статья 141 Гражданского кодекса РК предусматривает, что моральный вред подлежит возмещению только тогда, когда он причинен действиями, нарушающими личные неимущественные права (блага) гражданина. Одновременно предусмотрено, что законом могут быть установлены и другие случаи возмещения морального вреда. Таким образом, из ст. 141 вытекает, что возмещение морального вреда, возникшего в связи с нарушением имущественных прав граждан, допускается лишь в случаях, специально предусмотренных законом.

Также статьей 141 Гражданского кодекса РК установлено общее правило: моральный вред возмещается на тех же основаниях, на которых строится ответственность за причинение имущественного вреда. Следовательно, в настоящее время независимо от вины возмещается моральный вред, если он причинен в результате деятельности, связанной с повышенной опасностью для окружающих, незаконным осуждением, незаконным привлечением к уголовной ответственности, незаконным заключением под стражу и т. п.

Статья 951 ГК РК устанавливает моральный вред возмещается причинителем при наличии вины причинителя, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 3 настоящей статьи.

Моральный вред возмещается, независимо от вины причинителя, в случаях, если:

1) вред причинен жизни и здоровью гражданина источником повышенной опасности;

2) вред причинен гражданину в результате его незаконного осуждения, незаконного привлечения к уголовной ответственности, незаконного применения в качестве меры пресечения заключения под стражу, домашнего ареста или подписки о невыезде, незаконного наложения административного взыскания в виде ареста, незаконного помещения в психиатрическое лечебное учреждение или другое лечебное учреждение;

3) вред причинен распространением сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию;

4) иных случаях, предусмотренных законодательными актами.

4. Моральный вред, причиненный действиями (бездействием), нарушающими имущественные права гражданина, возмещению не подлежит, кроме случаев, предусмотренных законодательными актами[4].

Согласно ст. 952 ГК РК устанавливается размер возмещения морального вреда. Моральный вред возмещается в денежной форме. При определении размера морального вреда учитывается как субъективная оценка потерпевшим тяжести причиненного ему нравственного ущерба, так и объективные данные, свидетельствующие о степени нравственных и физических страданий потерпевшего: жизненная важность блага, бывшего объектом посягательства (жизнь, здоровье, честь, достоинство, свобода, неприкосновенность жилища и т. д.); тяжесть последствий правонарушения (убийство близких родственников, причинение телесных повреждений, повлекших инвалидность, лишение свободы, лишение работы или жилища и т. п.); характер и сфера распространения ложных позорящих сведений; жизненные условия потерпевшего (служебные, семейные, бытовые, материальные, состояние здоровья, возраст и др.), иные заслуживающие внимания обстоятельства. Моральный вред возмещается независимо от подлежащего возмещению имущественного вреда.

По действующему законодательству потерпевший сам субъективно оценивает тяжесть причиненного ему морального вреда и в иске произвольно указывает определенную сумму. Видимо, у рассматривающего дела суда на этот счет должны быть те или иные ориентировочные критерии. По каждому конкретному делу должны быть приняты во внимание: общественная оценка ущемленного интереса или нарушенного блага, степень вины правонарушителя, тяжесть наступивших последствий, социально-бытовые условия потерпевшего, сфера распространения не соответствующих действительности, позорящих сведений, материальное положение сторон.

С возможностью компенсации морального вреда возникает одна проблема, которая рано или поздно потребует разрешения. Дело касается распространения не соответствующих действительности, порочащих честь, достоинство, деловую репутацию сведений официальных лиц, государственных служащих, деятелей общественных организаций и партий. Есть уже прецеденты обращения этих лиц в суд с целью получить возмещение за нанесенный моральный ущерб.

В тех случаях, когда истцом выступает официальное лицо, необходимо законодательно закрепить принцип, в соответствии с которым возмещение неимущественного ущерба возможно, если истец докажет:

1) ложность распространенного утверждения;

2) тот факт, что средство массовой информации знало о несоответствии действительности распространяемой информации или не воспользовалось всеми имеющимися правовыми и техническими средствами для проверки ее истинности;

3) а также то, что газета или другой орган распространяющий информацию имел умысел на унижение чести и достоинства, умаления репутации именно этого должностного лица.

Для получения опровержения достаточно лишь доказанного в суде несоответствия действительности письменного или устного высказывания. Такое положение поможет оградить и без того бесприбыльные органы печати от присуждения больших сумм возмещения в пользу должностных лиц. Ведь если возмещение морального вреда официальным лицам лишь за сам факт публикации ложной информации станет обычным явлением, возникает прямая угроза свободе печати, так как газеты и другие средства массовой информации просто будут опасаться оперативно информировать население обо всем, что происходит в среде представителей власти. Казахстанскому законодателю следует решить вопрос как об определении крайних критериев возмещения морального вреда, так и об ответственности за распространение любых порочащих лицо сведений, а также установить более четкий порядок взыскания с ответчиков компенсации за причинение неимущественного морального вреда.

В результате проведенных исследований нами установлено, что, как правило, судебные решения по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации и компенсации морального вреда не содержат в мотивировочной части никаких достойных аргументов в пользу доказанности причинения морального вреда распространением оспоренных сведений.

Нередко условная презумпция предполагает доказывание обратного. При ее закреплении законодательно в отношении причинения морального вреда распространением не соответствующих действительности порочащих сведений будет правомерным доказывание нарушителем (ответчиком) отсутствия такого вреда. В соответствии данной презумпции, на наш взгляд, необходимо закрепить в ст. 143 ГК распределение бремени доказывания причинения морального вреда по делам о защите чести, достоинства и деловой репутации следующую редакцию: «Если в отношении гражданина распространены сведения, порочащие его честь, достоинство и деловую репутацию, ему наряду с опровержением таких сведений компенсируется моральный вред и возмещаются причиненные убытки, если распространивший оспариваемые сведения не докажет их отсутствие».

Статья 952 ГК предусматривает, что моральный вред возмещается в денежной форме и независимо от подлежащего возмещению имущественного вреда. Тем самым законодатель изменил содержащееся в Основах гражданского законодательства (ст. 131) правило, согласно которому моральный вред мог возмещаться не только в денежной, но и иной материальной форме. Статьей 952 ГК установлен порядок определения размера морального вреда.

Главное, что, несомненно, нуждается в совершенствовании, — это само понятие морального вреда. Любой вред, как последствие правонарушения, должен рассматриваться как явление объективное. Что же касается страданий и переживаний, то они субъективны. Кроме того, под вредом понимается нарушение определенных прав.

Поэтому под моральным вредом следует понимать именно нарушение личных прав, факт объективной реальности, а не чувства какого-либо лица. Например, при распространении порочащих сведений под причинением морального вреда следует понимать само распространение этих сведений, как нарушение права на защиту чести и достоинства деловой репутации, а не претерпевание каких-либо чувств по этому поводу.

Как уже было сказано выше, правом на возмещение морального вреда в равной мере пользуются и граждане, и юридические лица (п. 6 ст. 143 ГК). На это же указывается и в постановлении (имеющем нормативный характер) Пленума Верховного Суда РК № 10 «О применении судами законодательства о возмещении морального вреда» от 22 декабря 1995 г. (п. 3)[38]. Судебной практике также известны случаи возмещения морального вреда юридическим лицам. Такой подход вполне обоснован, так как юридические лица могут иметь блага (например, деловую репутацию), которые можно нарушить, а поэтому их следует защищать. Но исходя из буквального толкования понятия «моральный вред», можно сделать вывод, что он не может быть причинен юридическим лицам, которые не могут испытывать «страданий» (гнева, стыда, физической боли и т. п.).

Кроме того, нынешнее понятие морального вреда не отвечает интересам потерпевших. Если считать, что моральным вредом является само по себе распространение порочащих сведений, то потерпевший должен доказать только несоответствие этих сведений действительности. Но если под моральным вредом понимаются страдания, то истец должен доказать и наличие этих страданий.

С другой стороны, распространенное ныне понятие морального вреда привело к тому, что на практике очень многие требования имущественного характера сопровождаются требованиями о возмещении морального вреда.

Поэтому нормы, определяющие порядок возмещения морального вреда, нуждаются в первоочередной корректировке.

Заключение

Личные неимущественные права в гражданском праве представляют собой самостоятельный вид субъективных прав, выполняют роль правового средства обеспечения личной (индивидуальной) сферы гражданина от постороннего вмешательства и требуют применения гражданско-правовых инструментов их регулирования.

Главной особенностью личных неимущественных прав является то, что в их структуре отсутствует одно из правомочий, характерное для других абсолютных прав. Если право собственности предполагает возможность управомоченного лица осуществлять наиболее всеобъемлющим способом правомочие владения, пользование и распоряжение имуществом, то для личных неимущественных прав это не характерно. Здесь управомоченное лицо осуществляет принадлежащие ему личные неимущественные прав своими действиями вне рамок права.

Закрепляя личные неимущественные права в Конституции, государство обеспечивает их правовое урегулировании комплексно, то есть с помощью норм ряда отрасли права, среди которых важное место занимает гражданско-правовой способ защиты личных неимущественных прав.

Таким образом, защита личных неимущественных прав является формой правового регулирования, действующей на основе законодательства Республики Казахстан, и представляет собой установление санкций по отношению к правонарушителю и восстановление нарушенных отношений.

Несмотря на различные катаклизмы, происходящие в нашем обществе и государстве преимущественно по причинам экономической и правовой нестабильности, проблема человека, его прав и свобод не теряет своей актуальности. Неослабевающий интерес к этой проблеме вызван как общественными потребностями, так и запросами самого человека — человека-личности.

Каждый человек в Республике Казахстан имеет право на защиту своей чести, достоинства и доброго имени. Наше государство охраняет честь, достоинство и деловую репутации. Граждан и организаций в случаях их нарушения, обеспечивает необходимую систему гарантии осуществления прав и их защиты. В соответствии с этими гарантиями каждый гражданин имеет право на восстановление нарушенных прав, каждый вправе защищать свои права, законные интересы всеми, не противоречащими закону способами.

Сегодня в Казахстане сложилась прочная правовая основа, которая регламентирует порядок защиты чести, достоинства и деловой репутации, в то же время она выявила ряд серьезных проблем в этой важной сфере действия гражданского права.

Во-первых, — это остающееся высоким число лиц, претерпевающих материальный и моральный вред в результате правонарушений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию.

Во-вторых, — это то, что существующие законодательные нормы и юридические механизмы не обеспечивают в полной мере восстановления нарушенных прав граждан и их коллективных образований, возмещения причиненных им имущественных убытков и компенсацию страданий.

Проведенное дипломное исследование в соответствии с поставленными целью и задачами позволило прийти к следующим основным выводам и результатам.

Жизнь и здоровье являются важнейшими ценностями, в связи с чем, нуждаются в особой правовой охране, которую в должной мере можно реализовать лишь путем принятия специального закона.

В положениях ГК РК необходимо сформулировать и уточнить понятия необходимой обороны и крайней необходимости, задержания преступника, определив последнее как правомерное действие, которое нельзя отождествлять с необходимой обороной и крайней необходимостью.

Также необходимо разработать и закрепить в положениях ГК РК понятия простой и грубой неосторожности, что даст возможность более четко уяснить критерии разграничения указанных категорий и дифференцировать гражданско-правовую ответственность за вред, причиненный жизни и здоровью граждан.

Полагаю, что на уровне закона должна быть закреплена обязанность медицинских работников поддерживать жизнедеятельность человеческого плода находящегося в утробе погибшей матери, с учетом времени внутриутробного развития и других медицинских показаний и согласия супруга.

Думается, что в законе должна быть разрешена и активная и пассивная эвтаназия. Высшей ценностью является реальное благополучие человека. Не каждый имеет силы лежать парализованным, не обходиться ни дня без посторонней помощи, испытывать постоянные сильные боли. Не у всех одинаковое представление о качестве жизни.

Законодательство о проведении биомедицинских исследований с привлечением человека в качестве объекта необходимо дополнить рядом условий. Bo-первых, при проведении эксперимента должен обеспечиваться приоритет интересов его участника перед интересами науки и общества. Эксперимент надо прекратить, если возникнет риск гибели или необратимого ухудшения здоровья добровольца или нарушаются его другие права и интересы. Во-вторых, необходимо решить вопрос о вознаграждении и возмещении возникшего вреда у участника эксперимента. Вознаграждение и возмещение вреда не противоречат моральным принципам общества и должны компенсироваться организацией, ответственной за подготовку и проведение исследования. В-третьих, письменное согласие испытуемого недостаточно для оформления отношений с учреждением здравоохранения, поскольку защищает интересы только этого учреждения. Было бы правильно ввести обязательную письменную форму договора о проведении биомедицинского исследования с указанием всех условий.

Что касается посягательства на честь, достоинство или деловую репутацию гражданина или юридического лица, то оно устанавливается несколькими условиями. Во-первых, необходимо, чтобы были распространены порочащие лицо сведения. Способы (устно, письменно и т. п.) распространения значения не имеют. Необходимо только, чтобы они были сообщены третьему лицу, а не самому потерпевшему.

Во-вторых, по своему характеру распространенные сведения должны быть порочащими. Порочащими являются такие сведения, которые умаляют честь, достоинство или деловую репутацию гражданина или юридического лица в общественном мнении или мнении отдельных граждан с точки зрения соблюдения законов, моральных норм общества. Распространение порочащих сведений возможно не только в виде сообщений конкретных фактов, но и в виде общей оценки поведения, морального облика и деловой репутации лица.

В-третьих, необходимо, чтобы распространяемые о ком-либо порочащие сведения не соответствовали действительности (то есть являлись вымышленными, надуманными, не относящимися к данному лицу или его действиям, и т. д.). Если факты и оценки изложены правильно, то, какого бы отрицательного характера они ни были, их нельзя считать порочащими. К таким случаям можно отнести критические замечания, которые в той или иной степени наносят урон чести, достоинству и деловой репутации лица, но в силу их объективности (то есть соответствия действительности) не могут быть предметом опровержения.

Закон о средствах массовой информации дает некоторую детализацию того, каким образом производится опровержение порочащих сведений. В частности, требование гражданина или юридического лица о публикации опровержения либо ответа в средстве массовой информации рассматривается судом в случае, если орган массовой информации отказал в такой публикации либо в течение месяца не произвел публикации, а также в случае его ликвидации.

Если само восстановление чести и достоинства и возмещение морального вреда происходит независимо от вины правонарушителя, то возмещение убытков возможно лишь по общим правилам гражданского законодательства, то есть, как правило, при наличии вины нарушителя.

Пункт 5 статьи 143 ГК РК «Если решение суда не выполнено, суд вправе наложить на нарушителя штраф, взыскиваемый в доход бюджета. Штраф налагается в порядке и размерах, установленных гражданским процессуальным законодательством. Уплата штрафа не освобождает нарушителя от обязанности выполнить предусмотренное решением суда действие», в настоящее время не соответствует нормам нового ГПК РК, в котором непосредственно не предусмотрены ни порядок, ни размеры штрафов за невыполнение решения суда. Решение этого вопроса перенесено в законодательство об исполнительном производстве. В соответствии со ст. 24 Закона РК об исполнительном производстве исполнение исполнительных документов, обязывающих должника совершить определенные действия, производится судебным исполнителем по месту совершения таких действий. Статьей 77 Закона об исполнительном производстве предусмотрена исполнительская санкция в размере десяти месячных расчетных показателей с физических лиц и двадцати месячных расчетных показателей с организаций по исполнительным документам неимущественного характера. На основании ст. 78 Закона об исполнительном производстве за неисполнение исполнительного документа должник может быть привлечен к административной либо уголовной ответственности.

Учитывая, что защита личных неимущественных прав осуществляется способами неимущественного характера, ГК вполне закономерно ввел право на возмещение морального вреда, поскольку при нарушении личных неимущественных прав зачастую наносится значительный моральный вред. Моральный вред — это нравственные или физические страдания (унижение, раздражение, подавленность, гнев, стыд, отчаяние, физическая боль, ущербность, дискомфортное состояние и т. п.), испытываемые (претерпеваемые, переносимые) потерпевшим в результате совершенного против него правонарушения.

В пользу совершенствования судебной защиты чести, достоинства и деловой репутации в Республике Казахстан, путем расширения судебного контроля, говорит опыт зарубежных стран. Зарубежный опыт весьма разнообразен, но его объединяет одно: суд рассматривается в качестве главной гарантии прав и свобод личности.

Список использованных источников

Международные акты о правах человека.//Сб.документов.М.Норма-Инфра, 2008 г.

Всеобщая декларация прав человека 1948 г. и Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах 1966 г.

Конституция Республики Казахстан (принята на республиканском референдуме 30 августа 1995 года) (с изменениями и дополнениями по состоянию на 02.02.2011 г.)

Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть), принят Верховным Советом Республики Казахстан 27 декабря 1994 года (с изменениями и дополнениями по состоянию на 15.07.2010 г.)

Закон Республики Казахстан от 23 июля 1999 года № 451-I «О средствах массовой информации» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 06.01.2011 г.)

Актуальные вопросы судебной защиты чести, достоинства и деловой репутации в Республике Казахстан //Вестник Университета им. Д. А. Кунаева. — 2006. — № 4 (13).

Тарновский Е. Очерк развития личных прав // Правовая реформа в Казахстане. № 5, 2003. С. 52−60.

Кутафин О. Е. Источники конституционного права Республики Казахстан. Астана, 2002.

Кутафин О. Е. Предмет конституционного права. М., 2001. С.219

Суховерхий В.Л. О развитии гражданско-правовой охраны личных неимущественных прав и интересов граждан // Юрист.2008.№ 3.С. 11−14.

Рясенцев В. А. Неимущественный интерес в гражданском праве// Государство и право.2006.№ 6. С. 26 -27.

Жакенов В. А. Личные неимущественные права в гражданском законодательстве и их социальное значение// Юрист.2007.№ 11.С.60−61.

М.К. Сулейменов, Ю. Г. Басин. Комментарии к Гражданскому кодексу Республики Казахстан (Общая часть). Алматы: «Жеті Жар? ы», 2003. С.600

Ромовская 3.В. Личные неимущественные права граждан. М.1998.

Гражданское право. Учебник в двух томах. Под ред. Суханова Е. А. — М., БЕК, 2003. т.2

Кодекс Республики Казахстан от 18 сентября 2009 года № 193-IV «О здоровье народа и системе здравоохранения» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 19.01.2011 г.),

Закон Республики Казахстан от 17 декабря 1998 года № 321-I «О браке и семье» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 27.07.2007 г.)

Популярная медицинская энциклопедия/Под ред. Петровского Б. Б. М., Советская энциклопедия. 1979.-С.455.

Эмбрион борется с опухолями //Юридическая газета. 1999. 26 ноября. С.2

Волкова Т. Правовая защита права на жизнь новорожденного//Закон. 2004.№ 4.С.11.

Неговский В. Этика оживления // Неделя.1995.№ 25.

Философский энциклопедический словарь/Рук авт. колл. Сергеев А. И. М., Советская энциклопедия 1989.

Красавчикова Л. О. Понятие и система личных неимущественных прав граждан (физических лиц) в гражданском праве .М. 2003 г. С. 288.

Закон Республики Казахстан от 30 декабря 1998 года № 339-I «О государственном контроле за оборотом отдельных видов оружия» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 10.01.2011 г.)

Досанова В. Лучшее средство от распятия//Юридическая газета. 2006. 26 апр.

Вольнова Г. Кто они, самоубийцы?//Известия. 2005. 3 янв.

Досанова В. Эвтаназия: проблема, суждения, поиск альтернативы// Юридический Вестник в Казахстане. 2008.№ 6.С 76.

Грушков В. Уголовно-правовые проблемы эвтаназии //Закон и время. 2002. № 10. С 34−35.

Исаков Р. А. Возмещение вреда причиненного жизни и здоровью ребенка//Юридическая газета.2008. 10 апреля.С.12.

Омаров И.З. О врачебной тайне//Вестник КазНУ. Серия юридическая. 2007. № 8. С. 16−17.

Красавчикова Л. О. Понятие и система личных неимущественных прав граждан (физических лиц) в гражданском праве.М. 2003 г. С. 288.

Популярная медицинская энциклопедия/Под ред. Петровского Б. Б. М., Советская энциклопедия. 1979. С. 225.

Малеина М. Н. Изменение биологического и социального пола перспективы развития законодательства//Журнал российского права.2002.№ 9.С.56.

Абдуллаев Т. Ж. Обязательства вследствие причинения вреда здоровью при оказании медицинских услуг// Юрист.2001.№ 2.С.34−35.

Литвинова Г. И. Правовые аспекты искусственного оплодотворения//Юрист. 2009. № 9.С. 119.

Ардашева М. Н. Понятие эксперимента в медицине и защита прав человека//Казахстанская правда. 2005. 12 декабря. С. 5.

Гражданский кодекс Республики Казахстан от 1 июля 1999 года № 409-I (Особенная часть) (с изменениями и дополнениями по состоянию на 15.07.2010

Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 21 июня 2001 г. № 3 О применении судами законодательства о возмещении морального вреда (с изменениями, внесенными нормативным постановлением Верховного Суда РК от 20.03.03 г. № 3)

Акопов А.А. О правовых аспектах психической активности и психической безопасности человека//Правовая реформа в Казахстане.2003. № 4.С. 97.

Бакунин С. К вопросу об основании возникновения обязательств вследствие причинения вреда жизни или здоровью гражданина//Право и государство.2009.№ 1.С.13−15

Казиев И.М. О размере возмещения морального вреда// Юрист. 2006. № 10. С. 18−20.

Гражданское право. Том II. Под ред. Суханова Е. А. М., Волтерс Клувер, 2004.С.304.

Уголовный кодекс Республики Казахстан от 16 июля 1997 года № 167-I (с изменениями и дополнениями по состоянию на 11.01.2011 г.)

Давыдова Л. Честь в философии и праве. М.1999 г.

Бердяев Н.А. О назначении человека. Опыт парадоксальной этики. М.1999

Международное публичное право. М.2006 г.

Басин Ю. Г. Избранные труды по гражданскому праву, Алматы, 2003 г.

Римское частное право: Учебник / Под. ред. проф. И. Б. Новицкого и проф. И. С. Перетерского. М.: Юриспруденция, 2002. С. 96.

Гражданское право. Учебник, часть 1. Под ред. Сергеева А. П., Толстого Ю. Москва 2003 г.

Анисимов А. Л. Честь, достоинство, деловая репутация: Гражданско-правовая защита. М., 1994

Закон Республики Казахстан от 15 декабря 2000 г. № 125-II О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Казахстан «О недобросовестной конкуренции»

Моральный вред: проблемы понятия и ответственности // Правовая реформа в Казахстане. 2006. № 4 (22). С. 55−58

Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 18 декабря 1992 года № 6 «О применении в судебной практике законодательства о защите чести, достоинства и деловой репутации физических и юридических лиц» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 22.12.08 г.)

Физические и душевные страдания: пределы ответственности и определение размеров их компенсации// Правовая реформа в Казахстане. 2007. № 1 (23).С. 31−35

Кудайбергенов М. Б Право на защиту в исковом производстве. Алматы.1999 г.

Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан от 13 декабря 1997 года № 206-I (с изменениями и дополнениями по состоянию на 18.01.2011 г.)

М.К. Сулейменов, Ю. Г. Басин. Комментарии к Гражданскому кодексу Республики Казахстан (Общая часть). Алматы: «Жеті Жар? ы», 2003.

Гражданское процессуальное право РК. Т. 2. Особенная часть. Учебник. Алматы: КазГЮА, 2001. 468 с.