Методы защиты от недружественных поглощений: зарубежный опыт и российская практика

Министерство образования и науки Российской Федерации

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение

высшего профессионального образования

" Владимирский государственный университет

имени Александра Григорьевича и Николая Григорьевича Столетовых"

Кафедра «Бухгалтерский учет, финансы и сервис»

Курсовая работа Методы защиты от недружественных поглощений: зарубежный опыт и российская практика Выполнил студент группы: ЗЭКсд-212/15

Сапожкова Дина Владимировна Проверил доцент кафедры Робертс Марина Вячеславовна г. Владимир 2015

Содержание Введение Глава I. Теоретические и правовые основы функционирования рынка слияний и поглощений бизнесов

1.1 Понятие и специфика недружественных поглощений и их отличия от слияний и дружественных поглощений в международной и российской практике

1.2 Правовое регулирование рынка слияний и поглощений в России и основные недостатки российского законодательства Глава II. Формы и методы недружественных поглощений

2.1 Формы и методы недружественных поглощений, используемые в международной и российской практике

2.1.1 Приобретение (скупка) акций предприятия цели

2.1.2 Перехват управления в обществе

2.1.3 Установление контроля над предприятием через процедуру банкротства

2.1.4 Использование манипуляционной технологии «белый рыцарь»

2.1.5 Противоправные действия компании-захватчика

2.2 Влияние недружественных поглощений на участников рынка ценных бумаг и экономику в целом

2.3 Информационные технологии ведения реестра акционеров и меры по защите программного обеспечения регистратора от несанкционированного доступа Глава III. Способы защиты от недружественных поглощений: международный опыт и российская практика

3.1 Способы защиты от недружественных поглощений, используемые в международной и российской практике Заключение Список литературы Введение Рынок поглощений, являющий собой один из ключевых внешних механизмов корпоративного управления, начал динамично развиваться в России примерно с середины 1990;х годов и с тех пор интенсивно наращивает свои обороты.

Но, несмотря на изобилие законодательно разрешенных типов реорганизации компаний, собственно слияния или дружественные поглощения, основанные на согласованных сделках и цивилизованных методах ведения бизнеса, пока не стали заметным явлением в российской практике, так как для этой формы требуется высокоразвитый рынок капиталов.

Напротив, наибольшее развитие в России получили именно «недружественные поглощения», то есть собственно рынок корпоративного контроля. Очевидно, что данное стечение обстоятельств не является случайным, так как «большая часть акционерного капитала российских компаний сосредоточена в малоподвижных крупных пакетах акций», тем самым процесс перехвата управления в компании становится намного проще.

По мнению председателя совета директоров «Илим Палп» Захара Смушкина, «недружественные поглощения в России — это когда одна из сторон хочет захватить активы или приобрести их по цене значительно ниже рыночной». Основные причины того, что недружественные поглощения в России широко распространены кроются в несовершенстве законодательной базы, коррупции, а также ментальности российского бизнеса. Негативное влияние недружественных поглощений на экономику страны трудно переоценить, «волна недружественных поглощений приводит к низкой капитализации российских компаний и сдерживает инвестиции в реальный сектор» , — заявил заместитель министра экономического развития и торговли РФ Андрей Шаронов.

Актуальность темы

«Защита от недружественных поглощений: теория и российская практика» объясняется тем, что за последнее время в России произошел целый ряд событий, связанных с корпоративными конфликтами и «захватом контроля» на российских предприятиях, количество публикаций о которых в СМИ не поддается подсчету. По данным журнала «Слияния и поглощения», только за 2002 г. в России произошло 1870 поглощений, из которых более 1400, то есть более половины всех поглощений, были недружественными. Однако далеко не всегда сделки «недружественного поглощения» становятся достоянием широкой общественности и уж тем более, как правило, в тени остаются методы и способы «захватов» и защиты от них.

Ведь далеко не каждое предприятие не только не знает, какие способы защиты применительно к конкретному нападению компании-захватчика необходимо применить, но и не всегда в состоянии распознать начавшуюся атаку предприятия с целью недружественного поглощения по элементарным признакам.

В связи с этим целью данной курсовой работы стала попытка наиболее четко и полно проанализировать известные формы и методы (способы) недружественных поглощений, используемые в международной и российской практике, а также возможные и наиболее эффективные способы защиты от них. Это особенно интересно в связи с тем, что в нашей стране, как это зачастую бывает, международный опыт используется очень творчески, будучи существенно видоизмененным в соответствии с требованиями российского законодательства.

В связи с этим необходимо осветить те задачи, которые помогут провести исследование темы, посвященной недружественным поглощениям и защите от них:

· выявление общемирового состояния рынка поглощений;

· изучение теоретической и правовой базы функционирования рынка поглощений;

· определение специфики рынка «недружественных поглощений» и их отличий от слияний или дружественных поглощений;

· выявление признаков начавшейся операции по недружественному поглощению;

· анализ использования способов недружественного поглощения, применяемых в международной практике, российскими «предприятиями — захватчиками» ;

· анализ влияния недружественных поглощений на экономику страны в целом и отдельных участников рынка ценных бумаг;

· описание комплексной стратегии по защите от попытки недружественного поглощения на примере московского предприятия.

Для написания работы были использованы такие работы современных российских авторов, как «Корпоративные захваты: слияния, поглощения, гринмэйл» Ионцева М. Г., «Акционерное общество против акционера» Гололобова Д. В., «Рынок корпоративного контроля: слияния, жесткие поглощения и выкупы долговым финансированием» Рудык Н. и Семенковой Е. В. и другие авторы.

Кроме того, в работе нашли свое отражение статьи из периодических изданий журналов: «Слияния и поглощения», «Рынок ценных бумаг», «Вопросы экономики», «Журнал для акционеров», «Эксперт» и другие, газет «Ведомости», «Коммерсант», «Экономика и жизнь», а также информация на русском и английском языках с российских и зарубежных сайтов сети интернет.

Глава I. Теоретические и правовые основы функционирования рынка слияний и поглощений бизнесов

1.1 Понятие и специфика недружественных поглощений и их отличия от слияний и дружественных поглощений в международной и российской практике Анализ общего состояния мирового рынка слияний и поглощений позволяет сделать выводы об отрицательной динамике их развития, которая была вызвана замедлением темпов глобального экономического развития, в первую очередь стагнацией в ведущих мировых центрах деловой активности. США и Европе.

По данным компаний Dealogic и KPMG, количество завершенных сделок к концу 2003 года уменьшилось на 25% с 20 954 в 2002 г. до 15 662 сделки в 2003 г. На контрасте с мировой тенденцией в Ценртальной и Восточной Европе (за исключением России и стран СНГ) наблюдается небольшой рост общей стоимости сделок по слияниям и поглощениям в 2003 г по сравнению с 2002 годом. Еще более внушительно выглядит рост рынка слияний и поглощений в России, причем размер сделок на российском рынке уже таков, что они вошли в список крупнейших в мире. По данным компании Thomson Financial, за первые девять месяцев 2003 года совокупный объем сделок по слияниям и поглощениям вырос в девять раз и достиг 30,4 млрд долл., что позволило России выйти на 5-ое место в Европе по этому показателю.

10 крупнейших международных сделок, завершенных в 2003 году.

Источник: Dealogic 2003

Однако, на общем фоне роста рынка слияний и поглощений, в российской практике все равно очень много случаев злоупотреблений — особенно в сфере малого и среднего бизнеса, а также на региональном уровне. По данным журнала «Слияния и поголощения» только за 2002 г. в России произошло 1870 поглощений, из которых более 1400 были недружественные. До сих пор продолжаются некоторые конфликты национального масштаба, связанных с силовыми захватами предприятий, например в лесной отрасли — конфликт «Илим Палпа» и «Базового элемента» за контроль над Котласским ЦБК и Братским ЛПК. Пока корпоративная культура успела проникнуть лишь в некоторые из самых крупных компаний, ориентированных на сотрудничество с западными инвесторами.

Западный рынок в части недружественных поглощений тоже не отстает. В 2003 г. наблюдался рост стоимости подобных сделок в три раза (48 млрд долл. США, по сравнению с 16 млрд долл. США в 2002 году) — в частности за счет нескольких крупных предложений о недружественном поглощении. В качестве примера можно привести предложение компании ArvinMeritor о приобретении Dana Corp, предложение Alcan о покупке Pechiney, а также предложение Oracle о приобретении Peoplesoft.

Первый единичный опыт недружественных поглощений в России, проводящихся через публичные операции на вторичном рынке, относится к середине 1990;х годов. Достаточно известной, хотя и неудачной попыткой публичного проведения операции по недружественному поглощению, стала попытка захвата кондитерской фабрики «Красный Октябрь» летом 1995 г. группой банка «Менатеп». Другой, не менее известный пример, покупка холдингом «Инкомбанка» контрольного пакета акций кондитерского АО «Бабаевское». В этот же период и позднее многие крупнейшие банки, финансовые группы и фонды портфельных инвестиций практиковали недружественные поглощения компаний в самых разных отраслях. В этой связи необходимо выделить «Альфа-банк» и «Альфа-капитал», на счету которых с 1992 года десятки сделок по слияниям и поглощениям. Также в 1997;1998 гг. в пищевой промышленности известны примеры поглощений региональных пивоваренных заводов группой «Балтика». И это только наиболее известные случаи, не считая все остальные многочисленные примеры недружественных поглощений, которые не стали доступными в СМИ или те, которые имели место позже. В корпоративных войнах последнего времени участвовали такие компании, как «Росбилдинг», Финансовая компания «Акцепт — РК», а также «Ваш финансовый попечитель», при этом поглощения, проводимые данными компаниями далеки от цивилизованного рынка слияний и поглощений. Финансовый директор компании «Акцепт» Олег Брежнев открыто комментирует: «Это нормальный бизнес. Мы „очищаем“ город от невыгодного, непрофильного бизнеса. К тому же подобный бизнес в 10 раз прибыльнее, чем торговля ценными бумагами» .

Причинами зарождения и дальнейшего развития рынка недружественных поглощений в России является специфика процессов, которые проистекали в стране, а также структура собственности российских компаний и их участников:

ь в постприватизационный период многие предприятия потеряли уже наработанные за достаточно длительный срок хозяйственные связи с поставщиками и покупателями их продукции. Вновь образованным финансово-промышленным группам необходимо было занимать свои ниши на рынке, развивать и диверсифицировать свои бизнес — структуры, и наилучшим способом стали поглощения контрагентов, носящие, как правило, недружественный характер;

ь сосредоточение акционерного капитала большинства российских компаний в крупных пакетах акций (операции по поглощению практически не затрагивают фондовый рынок, а компании — «голубые фишки» в наименьшей степени могут стать объектом недружественного поглощения);

ь миноритарные акционеры компании-цели играют пассивную роль и не могут выступать в качестве полноценных участников рынка корпоративного контроля;

ь существование компаний и предприятий, акции которых распределены среди многочисленного трудового коллектива, что, в случае долговременного отсутствия выплат заработной платы, усугубляет возможность вовлечения работников предприятия в операцию по недружественному поглощению, путем предложения со стороны компании. захватчика высокой цены за выкуп акций;

ь наличие компаний — захватчиков, которые, получая контроль на предприятием, не ставят задачу развивать его, увеличивать капитализацию и эффективность, а изначально нацелены на перепродажу его активов, так как расходы по реализации недружественного поглощения существенно ниже покупки организации по ее реальной стоимости, если такая покупка вообще возможна;

ь наличие «пробелов» в российском законодательстве, а также существование нормативно-правовых актов, противоречащих друг другу в части некоторых определений;

ь отсутствие практики корпоративного управления у большинства российских предприятий;

Все выше перечисленные характеристики российского рынка способствовали тому, что особенностью России стало преобладание недружественных поглощений и редкие случаи добровольных, дружественных поглощений, свойственных континентальной Европе еще до 1990;х годов.

Российское законодательство устанавливает следующие формы реорганизации компаний: слияние, присоединение, разделение, выделение и преобразование.

Следует отметить, что в зарубежной практике определения «слияние», «поглощение» и «присоединение» имеет ряд расхождений с определениями, установленными российским законодательством, что обусловлено целым рядом факторов:

1. Расхождения объективно предопределены элементарным заимствованием англоамериканских терминов, которые не имеют однозначного толкования.

2. Немало особенностей проистекает как из национальной деловой практики, так и из различий между «академической», «правовой» и «деловой» интерпретациями. Отсутствие терминологического единства связано и с теми или иными чертами национального законодательства. В России, например, вполне очевидно несоответствие между законодательно оформленными в Гражданском кодексе РФ видами реорганизации и экономическими процессами, описываемыми в терминах «слияния» и «поглощения» .

Под слиянием в российском законодательстве понимается прекращение деятельности двух хозяйствующих субъектов, все имущество, права и обязанности которых переходят к вновь созданному новому обществу. Наиболее наглядными примерами могут послужить слияние двух гигантов международного консалтингового бизнеса — PriceWaterhouse и Coopers&Lybrand, в результате которого образовалась компания PriceWaterhouseCoopers, а также слияние Тюменской нефтяной компании (ТНК) с западной British Petroleum и образование компании ТНК-BP .

В зарубежной практике слияние определяется как объединение двух компаний, при котором одна из них теряет свою марку. Под слиянием в зарубежной практике может пониматься также объединение нескольких фирм, в результате которого одна из них выживает, а остальные утрачивают свою самостоятельность и прекращают существование. В российском законодательстве этот случай описывается термином «присоединение» .

Так, присоединение согласно российскому законодательству представляет собой ситуацию, когда присоединяемое общество прекращает свое существование, ликвидируется, а все его права и обязанности передаются другому, как правило, более крупному и «сильному» обществу.

Некоторые авторы под термином «слияние» подразумевают весь спектр сделок по слияниям и поглощениям: дружественное поглощение, «жесткое» (недружественное, враждебное) поглощение, покупка всех или основных активов компании-цели (без объединения, то есть от компании-цели в этом случае остаются лишь «оболочка» и денежные средства от продажи активов).

Существует и противоположный подход, когда все соответствующие операции объединяются термином «поглощение». Как отмечает Е. Чиркова, традиционно в литературе по корпоративным финансам выделяются три способа поглощений: добровольные слияния на основе переговоров с руководством поглощаемой компании и последующей покупкой (обменом) акций; враждебный захват путем тендерного предложения на покупку акций непосредственно акционерам компании; получение контроля над советом директоров без покупки контрольной доли в акционерном капитале через голосование по доверенности (proxy contests, proxy fights).

Термин «поглощение» законодательно в России не закреплен. Но в периодической литературе понятие «поглощение» часто определяется как «сделка по покупке бизнеса, при которой приобретающая компания либо полностью поглощает приобретаемую фирму (и последняя прекращает свое существование), либо ограничивается покупкой контрольного пакета (и приобретаемая фирма становится дочерней организацией)». Однако необходимо сказать, что мнения многих авторитетных российских экспертов в области проведения сделок по слияниям и поглощениям сводятся к разграничению понятий «слияние» и «поглощение». Объясняется разница тем, что при слиянии собственники приобретаемого предприятия получают долю в новой компании, тогда как в случае поглощения приобретающая компания выкупает у акционеров поглощаемого общества все или большую часть акций. В последнем случае собственники приобретаемого лица не получают доли в объединенной компании. В данном случае можно привести в пример сделку Юкос-Сибнефть, в которой ОАО «Нефтяная компания «Юкос» приобрела 92% акций ОАО «Сибнефть» .

Вопрос о четком определении термина «недружественное поглощение» является сугубо дискуссионным, и на этот счет существует множество интерпретаций, как отечественных, так и зарубежных, которые нельзя считать взаимоисключающими. Чаще всего под недружественным поглощением понимается ситуация, когда покупатель обращается с тендерным предложением прямо к акционерам. Как правило, такое развитие событий происходит в результате того, что переговоры с руководством компании — цели поглощения — прошли безуспешно. Важно отметить, что такая форма поглощений получила широкое распространение в России, тогда как в США в 1980;х гг. около половины поглощений являлись дружественными поглощениями, то есть условия купли-продажи опирались на предварительное соглашение между корпорациейпокупателем и менеджментом компании-цели.

В этой связи можно выделить две группы поглощений:

1. Компания — покупатель делает тендерное предложение о выкупе 95 -100% акций компании-цели. В данном случае это дружеское поглощение или friendly takeover;

2. Компания — покупатель делает тендерное предложение акционерам компании — цели о выкупе контрольного пакета обыкновенных голосующих акций, не осведомляя об этом менеджмент компании-цели. Это уже недружественное поглощение или hostile takeover.

Тендер — это предложение, которое делается акционерам другой компании о приобретении ее акций по фиксированной цене за акцию. Обычно цену тендера устанавливают на уровне, значительно превосходящем текущую рыночную цену акции, чтобы привлечь большее количество акций.

Зарубежная практика понятие «hostile takeover», как правило, определяет как нежелательное поглощение, не подтвержденное или не одобренное менеджментом и Советом директором компании — цели.

Необходимо заметить, что недружественное поглощение будет иметь успех в том случае, если компании — захватчику удастся скупить минимум контрольный пакет акций компаниицели, а именно 50% и 1 обыкновенную голосующую акцию.

Тем не менее, важно отметить, что российское законодательство также никак не определяет понятие «недружественное поглощение», остаются без внимания и эффективные законодательные механизмы противодействия данному процессу в отличие от международной практики. И это вполне объяснимо, ведь само понятие «недружественное поглощение» уже несет в себе агрессивность и, как следствие, незаконность. Но в целях предотвращения развития подобных процессов в стране, законодательное закрепление хотя бы основных признаков, по которым можно определить начавшуюся «атаку» предприятия; основных способов и схем защиты от них, является необходимым, чтобы все бизнес — единицы — потенциальные жертвы недружественных поглощений — были в достаточной степени осведомлены и подготовлены на случай внезапного нападения.

1.2 Правовое регулирование рынка слияний и поглощений в России и основные недостатки российского законодательства Основой регулирования процессов реорганизации в России являются следующие нормативно-правовые акты:

· Гражданский кодекс Российской Федерации

· Федеральный закон «Об акционерных обществах»

· Федеральный закон «О рынке ценных бумаг»

· Постановление Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг «О стандартах эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг» № 03−30/пс

· Закон «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» № 948−1

· Закон «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг» № 117-ФЗ Применительно к недружественным поглощениям, получившим широкое распространение в российской практике и имеющим непосредственное отношение к теме данной работы, необходимо дополнительно выделить следующие нормативно-правовые акты (используемые как для целей захваты предприятия, так и для поиска путей защиты от него), такие как:

· Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации

· Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации

· Уголовный кодекс Российской Федерации

· Федеральный закон «О банкротстве» № 127-ФЗ

· Закон «Об исполнительном производстве» № 119-ФЗ

· Постановление ФКЦБ РФ № 934 «Об утверждении порядка наложения ареста на ценные бумаги» от 12.08.1998 г.

· Постановление ФКЦБ РФ № 27 «О порядке ведения реестра» от 02.10.1997 г. (в ред. от 20.04.1998 г.)

· Постановление ФКЦБ РФ № 17 «О дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров» от 31.05.2002 г.

· и другие Гражданский кодекс Российской Федерации закрепляет основы реорганизации юридических лиц. В статье 57 закрепляются формы осуществления реорганизации, в качестве которых, в том числе, выделяются слияния и присоединения. Также статья 57 Гражданского кодекса указывает на возможные запреты проведения реорганизации уполномоченным государственным органом и на момент, с которого юридическое лицо считается реорганизованным.

На следующем уровне правового регулирования находятся Федеральные законы «Об акционерных обществах» и «О рынке ценных бумаг» .

Реорганизация акционерных обществ подпадает под юрисдикцию Федерального закона «Об акционерных обществах», который расширяет и конкретизирует формы реорганизации и описывает каждую из них в соответствии с ее особенностями, которые будут рассмотрены позднее, а также законом определяются права и обязанности* акционеров в зависимости от их доли в уставном капитале общества, в том числе имеющие место при реорганизации компании.

Права и обязанности акционеров в зависимости от доли участия в уставном капитале общества.

Источник: Ионцев М. Г. Корпоративные захваты: слияния, поглощения, гринмэйл. М.: Ось-89, 2003. С. 13−18

Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» рассматривает этапы эмиссии ценных бумаг, в том числе при реорганизации компаний. Отдельным нормативно-правовым актом, рассматривающим процесс и этапы эмиссии ценных бумаг, является Постановление Федеральной комиссии по ценным бумагам № 03−30/пс «О стандартах эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг» .

Пункт 1 статьи 17 Федерального закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» в целях недопущения монополистической деятельности устанавливает ограничения на сделки по слияниям и присоединениям коммерческих организаций. В случае если суммарная балансовая стоимость активов таких организаций превышает 200 000 МРОТ, то подобные сделки могут быть осуществлены только с предварительного согласия антимонопольного органа, то же самое касается и одобрения покупки более чем 20% акций с правом голоса в уставном капитале. Нельзя оставить без внимания последние намерения МАП РФ внести поправки в Федеральный закон «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». Правительство РФ уже одобрило законопроект, увеличивающий до 3 млрд руб. минимальный размер совокупных активов компаний, сделки по слиянию и поглощению которых подлежат предварительному контролю со стороны антимонопольных органов. Также возможно вовсе отменят ограничение величины покупаемого пакета акций.

Говоря о международной практике законодательного регулирования монополистической деятельности, необходимо отметить законодательные акты США, представляющие главным образом антимонопольное (антитрестовское) законодательство, которое объявляет незаконным захват одной или несколькими корпорациями монопольных позиций в любом бизнесе, в любой части страны или в деловых связях с зарубежными странами, а также регулирует корпоративную политику компаний. Среди его важнейших составляющих — Закон Клейтона, принятый еще в 1914 году, который ввел принцип заблаговременного предотвращения потенциального ущерба от антиконкурентной деятельности. Этот закон запрещает осуществление сделки по приобретению акций или иных активов, если в результате ее на рынке может возникнуть монополия или существенно уменьшиться конкуренция. Закон 1976 г. О совершенствовании антимонопольной деятельности Харта-Скотта-Родино, дополнивший антимонопольное законодательство формальными критериями определения того, захвачена монополия или нет.

Этот Закон установил правила предварительной регистрации всех сделок по слиянию и поглощению компаний и обязал компании предоставлять необходимую информацию в антимонопольный департамент министерства юстиции и в Федеральную торговую комиссию.

Обязательное предварительное оповещение о слиянии компаний позволило антимонопольным органам препятствовать осуществлению слияний прежде, чем они смогут нанести ущерб интересам потребителей. За отведенное Законом время эти органы обязаны выяснить, будет ли осуществление заявленной сделка иметь негативные последствия, ущемляющие интересы американских потребителей (привести к росту цен, снижению качества продукции, ограничению инноваций и проч.). Если негативные последствия выявлены, то антимонопольные органы могут заблокировать сделку, оспорив ее в суде.

Все остальные нормативно-правовые акты, указанные в начале данного параграфа, будут затронуты ниже при рассмотрении существующих в российском законодательстве «пробелов», позволяющих проводить недружественные поглощения.

Возвращаясь к вопросу о формах реорганизации, отметим, что согласно ст. 15 Федерального закона «Об акционерных обществах» реорганизация общества существует в следующих формах: слияние, присоединение, разделение, выделение и преобразование. Как отмечалось ранее, термин «поглощение», а также его частный случай — недружественное поглощение — российским законодательством никак не закреплен.

Очевидно, что такое состояние правового «антирегулирования» в части рынка недружественных поглощений создает исключительно благоприятные условия для «захватчиков», а именно широкие возможности по нахождению все новых и новых лазеек в целях обхода законодательства. Известно, что существует целый ряд причин возникновения корпоративных конфликтов в России, среди которых необходимо выделить причины, имеющие отношение к законодательному регулированию и вмешательству правоохранительных и федеральных органов исполнительной власти, такие как:

· наличие административного ресурса, или, так называемая, «теневая юстиция» использующая такие недостатки в интересах заказчиков корпоративного захвата;

· недостатки, «пробелы» законодательства.

Использование административного ресурса — это то, без чего на сегодняшний день компании, занимающиеся недружественными поглощениями, не смогли бы так удачно воплощать в жизнь схемы по захвату предприятий. Это один из самых важных факторов успеха проведения операций по недружественному поглощению бизнесов. Наличие административного ресурса в условиях продолжающегося кризиса государства во многом определило стратегию или конкретное протекание корпоративных конфликтов использование судов, прокуратуры, силовых структур и, соответственно, административное давление, уголовные дела, применение силы. В переделе собственности преимущества получали те лица или бизнес-группы, которые вовремя инвестировали в административно-силовой ресурс. Самыми активными в этой области стали, безусловно, «Альфа», «Базовый элемент», «МДМ», а также известная всем, столкнувшимся в той или иной степени с проблемой недружественных поглощений, компания «Росбилдинг». Но это только наиболее известные компании, а специально созданных подобно «Росбилдингу» фирм насчитывается более 100.

Действительно, зачем вкладывать миллионы долларов в приобретение контрольного пакета акционерного общества, когда можно вложить несколько десятков тысяч в получение нужного судебного решения и последующего приобретения искомого пакета, например, через Российский Фонд федерального имущества (РФФИ), который организует аукцион и путем проведения комиссионной продажи передает акции дружественному компании-захватчику лицу. Естественно, что истинный владелец данных акций даже и не подозревает о продаже своего собственного пакета акций, а уведомлять его никто и не собирался. За деньги судьи готовы выносить меры по обеспечинию жалоб миноритарных акционеров (подставных лиц компании — захватчика), при этом фактически не проведя ни одного судебного заседания по существу спора.

Таким образом, проблема наличия «подкупного» административного ресурса в российской практике налицо и способствует развитию операций по недружественному поглощению с не меньшей силой, чем существующие недостатки российского законодательства.

Рассматривая «пробелы» российского законодательства, отметим наиболее существенные из них и те, которые достаточно часто использовались в последнее время компаниями-захватчиками в целях ускорения и облегчения операции по недружественному поглощению предприятий.

Федеральный закон «Об акционерных обществах» со всеми изменениями и дополнениями, которые в значительной мере усложнили ряд основных корпоративных процедур, в определенной степени создал благоприятный климат для миноритарных акционеров, нанятых компанией-захватчиком. Согласно п. 2 ст. 53 Закона акционерам представляется возможность предложения кандидатов для избрания в Совет директоров акционерного общества при проведении внеочередного собрания, тем самым упрощается процедура назначения «своих» людей компанией-захватчиком. Необходимо отметить, что в старой редакции Федерального закона «Об акционерных обществах» акционерам подобное право не предоставлялось.

В целях ограничения количества схем, используемых компанией-захватчиком при поглощении, специалисты Международной юридической фирмы «Кудер Бразерз» сочли необходимым ввести поправку в Закон, указывающую на невозможность проведения внеочередного собрания акционеров без согласия Совета директоров, в противном случае оно не будет иметь юридической силы. Данная норма позволит, по их мнению, ослабить позиции «захватчиков» уже на начальном этапе незаконной атаки, но, учитывая специфику недружественных поглощений в России, с предложением введения подобной поправки можно поспорить. Компании-захватчики смогут обойти и эту поправку, в случае если члены Совета директоров не очень заинтересованы в защите своего предприятия, а недружественная сторона предложит им хорошую сумму денег за содействие в проведение внеочередного собрания акционеров.

Нельзя оставить без внимания внесение поправки в Федеральный закон «Об акционерных обществах», проект которой было принят Государственной думой 04.02.2004 г., а вступление в силу в марте 2004 г. Данная поправка распространяет кумулятивную систему голосования по кандидатам в советы директоров на все без исключения акционерные общества. Действовавший ранее ФЗ «Об акционерных обществах» регулировал принцип кумулятивного голосования только тех компаний, у которых более 1000 владельцев голосующих акций. По мнению экспертов, введение таких поправок увеличит инвестиционную привлекательность российских компаний для. Но небольшим предприятиям ничего, кроме неудобств данная поправка не принесет. Это объясняется тем, что благодаря кумулятивному голосованию у миноритарных акционеров появляется больше шансов на избрание в члены Совета директоров нужных кандидатур, чем успешно воспользуются компании-захватчики.

Более того, часто для захвата компаний используются «пробелы» в законодательстве, позволяющие вести параллельные реестры и создавать органы управления. С возникновением практики появления параллельных реестров Совет директоров Профессиональной ассоциации регистраторов, трансфер — агентов и депозитариев (ПАРТАД) разработал несколько решений, обязывающих регистраторов принимать необходимые меры при появлении первых признаков корпоративного конфликта.

В Решении Совета директоров ПАРТАД содержится требование к регистратору компании-цели в условиях возникновения корпоративных конфликтов немедленно уведомлять об этом Профессиональную ассоциацию регистраторов, трансфер-агентов и депозитариев о корпоративном конфликте у эмитента, реестр владельцев именных ценных бумаг которого ведет регистратор. Более того, в решении Совета директоров ПАРТАД содержится целый ряд признаков, по которым можно судить о возникновении корпоративного конфликта, в том числе недружественного поглощения, а именно: принятие руководящими органами эмитента решения о заключении договора о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг с другим регистратором; возникновение нескольких одноименных органов управления, каждый из которых располагает документами, подтверждающими полномочия органов управления эмитента и многие другие. Проект Постановления Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг «О ведении реестров владельцев именных ценных бумаг эмитентов в условиях возникновения корпоративных конфликтов», а также Проект Федерального Закона «О внесении изменений в статью 44 Федерального закона «Об акционерных обществах» содержат предписания, аналогичные описанным выше, но обязывающие регистраторов компании-цели немедленное уведомлять о возникновении корпоративного конфликта ФКЦБ России.

В случае принятия данные проектов, контроль над акционерными обществами — потенциальными объектами недружественного поглощения, возможно, был бы усилен благодаря ускорению процесса уведомления специализированных органов, которые брали бы под контроль компанию-цель и обеспечение защитными мерами с целью недопущения недружественного поглощения. Но, к сожалению, Федеральной комиссией по ценным бумагам данные предложения одобрены не были.

Эффективно использовался «захватчиками» и Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» 1998 года, предоставивший массу технических возможностей для того, чтобы использовать его в целях, которые он не предусматривал.

Недостатки Закона 1998 года заключались в следующем:

* очень низкий порог задолженности, при наличии которой арбитражный суд мог возбудить против общества дело о банкротстве;

* специфическую процедуру назначения временных и внешних управляющих;

* низкий контроль за деятельностью временных и внешних управляющих.

С выходом в свет новой редакции Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» № 127-ФЗ от 26.10.2002 г. компании — захватчики лишились легкости проведения операции по недружественному поглощению предприятия путем его банкротства. Закон 2002 года предусматривает более жесткий контроль со стороны суда за процедурой банкротства, а также усложняет саму процедуру банкротства.

Федеральный закон «Об исполнительном производстве» также несовершенен в области защиты от корпоративных захватов. Согласно статье 59 «Порядок наложения ареста на имущество должника-организации и его реализации» Закона судебные приставы имеют возможность выбирать между реализацией акций, принадлежащих должнику, и денежными средствами на депозитных и иных счетах должника. Как показала практика, судебные приставы практически во всех «силовых поглощениях» в минимальные сроки стараются реализовать акции эмитента компании-захватчику или связанным с ней лицам. В связи с этим является целесообразным введение поправки в ФЗ «Об исполнительном производстве» таким образом, чтобы реализация акций происходила во вторую очередь, либо четко законодательно запретить обращение первоочередного взыскания на принадлежащие должнику акции.

Отдельных изменений требует также и процессуальное законодательство. Этой проблемой занялся по заказу Минэкономразвития Восточно-Европейский центр правовых исследований (ВЕЦПИ). В результате своего исследования процессуального законодательства, ВЕЦПИ подготовил концепцию поправок. Недостатки Арбитражнопроцессуального кодекса довольно широко использовались захватчиками в целях недружественного поглощения с использованием административного ресурса. Пункт 2 статьи 36 Кодекса предоставляет истцу право выбора арбитражного суда в случае наличия нескольких ответчиков. Таким образом, компания-захватчик придумывает вымышленных ответчиков (наряду с компанией — целью недружественного поглощения), и подает от лица частного акционера иск в тот суд, в котором у компании-захватчика есть «свои связи». В связи с этим ВЕЦПИ предлагает внести поправку в Арбитражно-процессуальный кодекс и законодательно закрепить, что рассмотрение исков частных акционеров к обществу должно быть передано в ведение арбитражного суда по месту регистрации компании. Лишь в «родном» регионе суд сможет и вводить обеспечительные меры по искам. Данные поправки должны в той или иной степени снизить количество недружественных поглощений с использованием несовершенства процессуального законодательства.

Продолжая рассмотрение «пробелов» в процессуальном законодательстве, нельзя не сказать еще об одном недостатке. В действующем процессуальном законодательстве объективно заложена возможность для истцов, отзывающих иски, злоупотреблять правом и не отвечать за убытки, причиненные ответчикам в результате применения обеспечительных мер. В соответствии со статьей 98 Арбитражного процессуального кодекса РФ такая ответственность наступает только после вступления в законную силу решения арбитражного суда об отказе в удовлетворении иска. Соответственно, статьей 146 Гражданского процессуального кодекса РФ ответственность истца наступает только после вступления в законную силу решения суда, которым в иске отказано. Анализируя российскую практику недружественных поглощений, важно отметить, что в ходе многочисленных попыток корпоративного захвата с применением обеспечительных мер (в их числе арест акций, запрет на экспорт и импорт продукции и многое другое) российские предприятия понесли огромные убытки. Поэтому было бы важным внести в законодательство специальную норму, предусматривающую ответственность истца, отказавшегося от иска, перед ответчиком, которому были причинены убытки тем или иным обеспечением отозванного иска.

Необходимо также упомянуть Постановление ФКЦБ «О дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения Общего собрания акционеров» № 17/пс от 31.05.2002. Пунктом 2.9. данного постановления закреплено, что Общее собрание акционеров должно проводится в поселении (городе, поселке, селе), являющимся местом нахождения общества. В целях ограничения практики созыва внеочередных собраний акционеров по инициативе «недружественной стороны», которые, как показывает практика, проводились в большинстве случаев вне предприятия — эмитента и без его ведома, необходимо законодательно ограничить проведение Общего собрания акционеров исключительно местом нахождения общества.

В заключении рассмотрения правового регулирования рынка слияний и поглощений в России, отметим, что законодательная база и вытекающие из нее приемы, которые использовались в корпоративных захватах в последнее время, претерпевают изменения.

Во-первых, высшие судебные инстанции начали, хотя и не в таком объеме, как хотелось бы, разъяснительную практику, направленную на «заполнение пробелов» в законодательстве, которые будут обнаруживаться и в последующем, в период накопления опыта применения новых процессуальных и иных поправок;

Во-вторых, корпоративные конфликты постепенно переносятся в залы арбитражных судов. Судьи этих специализированных судов — более квалифицированные специалисты в области гражданского и корпоративного права, поэтому компаниям-захватчикам, равно как и компаниям-целям, придется повысить уровень профессионализма в подходах в рассмотрении дел по корпоративным захватам;

В-третьих, «найдутся желающие, обойти исключительное ведение арбитражных судов в корпоративных захватах. В тактику операций по враждебному поглощению уже есть попытки встроить коллизионную норму Гражданского процессуального кодекса РФ, согласно которой если заявление, адресованное суду, содержит несколько связанных между собой, не подлежащих разделению требований, из которых одни подведомственны арбитражному суду, а другие — суду общей юрисдикции, дело передается в суд общей юрисдикции» .

Безусловно, использование рассмотренных в данном параграфе некоторых «пробелов» российского законодательства является лишь одним из возможных механизмов недружественного поглощения. Как показывает практика, чаще всего недружественные поглощения успешно реализуются в отношении тех акционерных обществ, в которых не консолидирован контрольный пакет акций, либо отсутствует эффективная система защиты имущественного комплекса и прав акционеров — работников предприятия. Однако, руководителям предприятий, являющихся потенциальными объектами недружественного поглощения, следует учитывать, что в любом случае законодательство никогда не станет идеальным, никогда не станет своеобразным щитом для защиты интересов всех сторон. Конечно, стремление получить «максимальную прибыль при минимальных издержках» — это мечта любого предпринимателя, но, как показывает практика, эта мечта зачастую достигается слишком легким путем. В российской практике такой путь — скупка предприятий с целью их перепродажи как объекта недвижимости — стал своеобразным бизнесом. И в данном контексте необходимо сказать, что подобные поглощения подрывают любые понятия о корпоративной этике в России.

Существующие способы недружественных поглощений, используемые в международной и российской практике, а также примеры использования тех или иных методов в российской практике недружественных поглощений будут подробно рассмотрены в первом параграфе «Формы и методы недружественных поглощений, используемых в международной и российской практике» Главы II данной работы.

Глава II. Формы и методы недружественных поглощений

2.1 Формы и методы недружественных поглощений, используемые в международной и российской практике В настоящее время все бизнес — единицы ведут свою деятельность в условиях жесткой конкуренции, когда практически у каждого предприятия существует риск стать целью захвата другими претендентами, и испытать на себе долгий, изматывающий конфликт, исход которого может оказаться для собственника весьма неожиданным. Поэтому для любого предприятия — независимо от того, существует ли риск недружественного поглощения или нет — необходимо позаботиться о мерах защиты своего бизнеса. Но в целях эффективного поглощения, в первую очередь необходимо определить те возможные способы поглощения, которые потенциально могут быть применены к предприятию — цели недружественного поглощения. Очевидно, что для того, чтобы знать, как защищаться, надо знать, от чего защищаться. Таким способам, технологиям, используемым компаниями — захватчиками при проведении операции по недружественному поглощению, и посвящен данный параграф.

Важно отметить, что каждому недружественному поглощению в любом случае предшествует такой немаловажный процесс, как сбор информации о компании-цели поглощения. Сбор информации является обязательным предварительным действием со стороны компании — захватчика во всех вариантах захвата. Чем больше информации удастся собрать компании — захватчику, тем быстрее и правильнее им будет выработана стратегия и план действий по проведению операции недружественного поглощения, и тем больше шансов у захватчика реализовать подобную стратегию и осуществить захват предприятия. Также стратегия недружественного поглощения предприятия зависит от целей недружественного поглощения, преследуемых компанией-захватчиком. Информация, собираемая компанией — захватчиком, очень многогранна, ведь в целях недружественного поглощения может оказаться полезной любая информация о деятельности поглощаемого предприятия. Это может быть как информация, непосредственно связанная с основной деятельностью предприятия (например, производственной, если предприятие занимается производством какой-либо продукции), так и информация о менеджменте предприятия (информация личного характера), которую компания-захватчик получает, как правило, незаконным путем. Тем не менее, основной информацией о компании-цели, необходимой и обязательной для правильного выбора компанией-захватчиком стратегии по недружественному поглощению, является:

1. Структура Уставного капитала, а именно распределение акций в уставном капитале предприятия.

2. Анализ Устава и внутренних документов (в целях выявления допущенных ошибок и использования в дальнейшем несовершенства законодательства).

3. Права собственников компании-цели на имущество.

4. Анализ экономического состояния компании-цели, а именно наличие возможной задолженности перед контрагентами (взаимоотношения с кредиторами и поставщиками), в особенности просроченной.

5. Наличие связей компании-цели с административным, силовым и судебным ресурсами.

Необходимо отметить, что сбор любой информации в отношении компании-цели, как правило, происходит практически незаметно для нее, так как чем позже компания-цель узнает о том, что она стала целью недружественного поглощения, тем это выгоднее для захватчика. Тем не менее, существуют некоторые признаки начала операции по недружественному поглощению, о которых компании-цели необходимо знать, чтобы вовремя распознать и принять необходимые меры по противостоянию захвату:

· неожиданный интерес миноритарных акционеров к деятельности предприятия проявляющийся в требовании представления копий различных документов;

· возникновение судебных проблем, инициированных миноритарными акционерам или их представителями через иски, предмет которых, как правило, ничем не обусловлен;

· частые поступления требований в реестр от группы акционеров, владеющих в совокупности более 1% акций, для предоставления им данных реестра (это могут быть данные о лицах, имеющих право на участие в Общем собрании акционеров, а также сведения об акционерах предприятия-цели, содержащие имя (наименование) владельца, количество, категорию и номинальную стоимость принадлежащих ему акций);

· проявление интереса к предприятию-цели со стороны различных средств массово информации (СМИ). Как правило, это происходит по заказу компании-захватчика поэтому в большинстве случаев такая информация является, «антирекламой» для предприятия-цели;

· внезапные проверки предприятия-цели представителями правоохранительных и контролирующих органов, запрашивающих в ходе поверки учредительные документы, реестр акционеров, кредитные договора и другие документы, состав которых прямо свидетельствует о том, что проверка проводится с «недружественной» целью;

· возникновение проблем с поставщиками, проявляющихся в отказе поставщиков поставлять продукцию или комплектующие с требованием обязательно предоплаты. Это может служить явным признаком проведенной компанией-захватчиком дезинформации поставщиков компании-цели для нарушения стабильности их взаимоотношений и устойчивости деятельности предприятия-цели захвата.

Это основные возможные признаки, по которым компания-цель может распознать начавшуюся атаку предприятия. Безусловно, наряду с вышеперечисленными существуют и другие признаки недружественного поглощения, не менее изобретательные и применяемые компанией-захватчиком применительно к каждой компании-цели индивидуально, с учетом особенностей каждого отдельно взятого случая недружественного поглощения. Как было упомянуто выше, разработка стратегии по недружественному поглощению зависит также и от целей (мотивов), которые преследует компания-захватчик. Мотивы недружественного поглощения могут быть самыми различными. В частности, в российской практике встречались следующие ситуации:

· Недружественные поглощения с целью расширения бизнеса. В такой ситуации поглощенное предприятие входит в состав холдинга или финансово — промышленной группы, сохраняя свой профиль деятельности или углубляя специализацию. При этом оставшиеся акционеры ничего не теряют, а недружественный характер поглощения связан с нежеланием менеджмента поглощаемой компании терять свою самостоятельность.

· Недружественное поглощение с целью ликвидации конкурента. Последствия такого поглощения негативны как для акционеров, так и для менеджмента поглощаемого предприятия.

· Недружественные поглощения предприятий, расположенных в центре города и имеющих большие территории, осуществляемые крупными строительными компаниями с целью ликвидации таких предприятий для офисных комплексов. Такое поглощение также негативно для менеджмента и акционеров поглощаемого предприятия.

· Недружественное поглощение с целью покупки контрольного пакета предприятия, владеющего привлекательными офисными площадями, для размещения на этих площадях собственного офиса или сдачи в аренду. В этом случае, как правило, полностью меняется предмет деятельности предприятия. Это — один из самых наиболее распространенных мотивов недружественных поглощений на территории Москвы.

· Недружественное поглощение, осуществляемое инвестиционной компанией путем приобретения контроля над предприятием, с целью его последующей перепродажи. Такое поглощение может осуществляться инвестиционной компанией и по собственной инициативе, и по заказу какой-либо другой компании. Данным мотивом недружественного поглощения также часто руководствовались компании-захватчики в российской практике.

После того, как компания-захватчик определилась с целью недружественного поглощения и произвела сбор всей необходимой информации о компании-цели, ей необходимо выбрать тот способ (метод, технологию) недружественного поглощения, который будет применен по отношению предприятию.

Классификацию всех возможных способов недружественного поглощения можно представить следующим образом:

1. Приобретение (скупка) акций предприятия-цели

2. Перехват управления на предприятии-цели

3. Установление контроля над предприятием через процедуру банкротства

4. Использование манипуляционной технологии «белый рыцарь»

5. Противоправные действия, в том числе:

· хищение акций, в том числе через подделку документов;

· захват имущества предприятия-цели силовыми методами.

Каждый из вышеперечисленных способов недружественного поглощения предполагает разработку определенной стратегии. Под стратегией недружественного поглощения понимается «развернутый план действий, успешная реализация которого в конечном итоге должна привести к искомой цели — поглощению предприятия или актива» — такое определение понятия «стратегия» приводит профессиональный практикующий юрист Ионцев М. Г. в своей работе «Корпоративные захваты: слияния, поглощения, гринмэйл». Важно отметить, что процесс выбора стратегии требует индивидуального подхода к каждому отдельно взятому предприятию. Поэтому, описывая каждый их способов поглощения, рассмотрим различные ситуации, с которыми может столкнуться компания-захватчик.

2.1.1 Приобретение (скупка) акций предприятия цели Недружественное поглощение через скупку необходимого количества акций предприятия-цели до сих пор является одним из самых распространенных и действенных способов захвата компаний. Подавляющее число недружественных поглощений в России за последнее время осуществлялось именно таким способом.

Существует несколько способов проведения скупки акций предприятия-цели. Выбор того или иного способа зависит прежде всего от степени осведомленности захватчика об акционерах предприятия-цели. В случае низкой информированности об акционерах предприятия, захватчики очень часто прибегали к следующим способам скупки акций:

· публикация предложения о покупке акций конкретного предприятия в СМИ и развешивание объявлений в непосредственной близости от предприятияцели. Но недостаток данного способа заключается в том. Что компания-цель слишком быстро узнает о начавшемся нападении и в кратчайшие сроки предпримет меры защиты от недружественного поглощения.

· установление в непосредственной близости от предприятия автобуса. В котором оформляются договора купли-продажи и выплачиваются деньги за акции сразу после обращения акционера. Данным способ считается более агрессивным, и до недавнего времени использование данного способа было широко распространено захватчиками в российской практике.

Если же у компании-захватчика есть возможность получения доступа информации об акционерах компании-цели, проведение прямого (тендерного) предложения о покупке акций каждому акционеру станет более эффективным для захватчика. Компании-захватчику, поставившей цель — скупить акции компании-цели, необходимо знать адреса потенциальных продавцов акций — акционеров поглощаемого предприятия. В случае если компания-захватчик приобрела хотя бы 1% акций, то согласно п. 4 ст. 51 Федерального закона «Об акционерных обществах» у нее появляется возможность ознакомления со списком лиц, имеющих право на участие в Общем собрании акционеров, а так же, согласно пункту 7.9.1 Постановления ФКЦБ № 27 «О порядке ведения реестра» появляется право получения у регистратора Общества сведения из системы реестра, содержащие имена владельцев, количество, категорию и номинальную стоимость принадлежащих им акций. Но ни в первом, ни во втором случае не предоставляется самое необходимое для захватчика — право получения адресов акционеров компании-цели. В связи с эти компании-захватчику приходится искать иные возможности получения адресов акционеров:

1. При рассылке акционерам сообщений о созыве Общего собрания акционеров заказными письмами акционерное общество обязательно делает список почтовой рассылки в двух экземплярах (с информацией о почтовых адресах акционеров). При этом в почтовом отделении, через который осуществляется данная рассылка, остается второй экземпляр, чем и может воспользоваться компания-захватчик.

2. Согласно статье 89 «Хранение документов общества» Федерального закона «Об акционерных обществах» общество обязано хранить целый ряд документов, в том числе и списки лиц, имеющих право на участие в Общем собрании акционеров. А в пункте 3 статьи 51 «Право на участие в общем собранием акционеров» этого же закона разъясняется, что список лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, должен содержать имя каждого такого лица, данные для его идентификации, данные о количестве и категории акций, а также почтовый адрес в Российской Федерации, по которому должны направляться сообщение о проведении общего собрания акционеров. Список таких лиц предоставляется обществом по требованию лиц, включенных в этот список и обладающих не менее чем 1% голосов, таким образом, компания-захватчик, владеющая 1% акций компании-цели, может узнать почтовые адреса остальных акционеров. Сложность для компании-захватчика заключается лишь в том, что почтовые адреса акционеров — физических лиц предоставляются только по их желанию.

3. Акционерное общество при выплате дивидендов акционерам подает в Налоговую инспекцию сведения о произведенном удержании налогов в соответствии с действующим законодательством. Таким образом, в Налоговую инспекцию попадают сведения об акционерах, которым были выплачены дивиденды, в том числе и их адреса. Возможность получить адреса акционеров компании-цели нередко используется компанией-захватчиком путем подкупа соответствующих лиц в Налоговой инспекции.

4. В соответствии с пунктом 5 Указа Президента Российской Федерации «О мерах по защите прав акционеров и обеспечению интересов государства как собственника акционера» № 1210, исполнительный орган акционерного общества или специализированный регистратор, осуществляющий ведение и хранение реестра его акционеров, обязан предоставить ревизионной комиссии (ревизору) общества, аудитору общества или акционеру (акционерам, владеющим в совокупности не менее чем 10 процентами акций), требующим созыва внеочередного общего собрания акционеров в соответствии со статьей 55 Федерального закона «Об акционерных обществах», данные об имени (наименовании) зарегистрированных в реестре владельцев акций, количестве, типе, номинальной стоимости принадлежащих им акций (включая полученные от номинальных держателей акций сведения об акционерах, в интересах которых они владеют акциями), а также адреса для направления им уведомлений по состоянию реестра на дату, указанную лицами, требующими созыва собрания. Такой шанс получить адреса акционеров компании-цели также не упускается компанией-захватчиком.

5. И, наконец, при отсутствии у компании-захватчика перечисленных выше возможностей получения почтовых адресов акционеров компании-цели остается лишь попытка подкупа регистратора, осуществляющего ведение реестра компании — цели, и получения необходимых адресов.

Получив адреса акционеров компании-цели, захватчик приступает к немедленной скупке акций. При этом возможны несколько ситуаций, прямо зависящих от фактического распределения акций в компании-цели:

Ситуация А.

Акции компании-цели распределены среди большого количества акционеров, при этом ни один из акционеров не владеет значимым или контрольным пакетом акций. При таком стечении обстоятельств захватчику будет намного легче приобрести необходимое количество акций. Важно отметить, что начало любой скупки акций вызывает стремительный рост цен на них. Практика показывает, что первое серьезное повышение цен происходит уже после того, как в руках компании-захватчика оказывается не менее 2% акций, ведь чем выше будет цена, по которой захватчик готов скупить акции, тем вероятнее и быстрее акционеры компании-цели согласятся продать их.

После успешно проведенной скупки, компания-захватчик инициирует проведение внеочередного собрания акционеров (согласно ст. 55 Федерального закона «Об акционерных обществах» для созыва внеочередного собрания акционеров инициаторы должны обладать 10% акций Общества) и осуществляет перехват управления. Проблемы, с которыми может столкнуться в такой ситуации компания-захватчик, могут быть связаны с преимущественным правом. В закрытых акционерных обществах преимущественное право легко обходится процедурой дарения, то есть акционер предприятия-цели, минуя предложение о покупке своих акций другим акционерам закрытого акционерное общества, дарит свои акции кому-либо из людей компании-захватчика. После такой процедуры остается лишь провести записи по лицевым счетам дарителя и одаряемого в реестре акционеров.

Ситуация Б.

Акции компании-цели принадлежат относительно небольшой группе акционеров, которым в совокупности принадлежит контрольный или близкий к контрольному пакет, либо контрольный пакет принадлежит одному акционеру. В такой ситуации очевидно, что наличие в Обществе акционера, владеющего контрольным пакетом акций, создает преграды на пути осуществления компанией-захватчиком недружественного поглощения предприятия. Поэтому необходимо создать на предприятии-цели такую ситуацию, при которой группа акционеров или один акционер, в руках которых находится контрольный пакет акций, не смогли препятствовать принятию решений, нужных для компаниизахватчика, в том числе избрания Совета директоров, дружественного компаниизахватчику. Это может быть достигнуто двумя способами:

1) Созыв Внеочередного собрания акционеров без ведома акционера, владеющего контрольным пакетом акций. Как уже было сказано выше, внеочередное собрание акционеров может быть созвано акционерами, владеющими не менее 10% акций. Уведомление о проведении такого собрания и о его повестке дня должно быть разослано всем акционерам. Тем не менее, в рамках наиболее вероятного сценария существующий Совет директоров не будет уведомлен, и акционер, владеющий контрольным пакетом, также не будет поставлен в известность о созыве внеочередного собрания акционеров и, таким образом, не сможет проголосовать против вынесенных на собрании решений. При таком стечении обстоятельств компании-захватчику будет нетрудно вынести на решение собрания избрание нового Совета директоров и успешно проголосовать за него;

2) Созыв Внеочередного собрания акционеров с предварительной блокировкой акций, составляющих контрольный пакет. Основной задачей такого рода действий со стороны компании-захватчика является создание временного изменения структуры голосующих на внеочередном собрании акционеров, то есть лишения соответствующего акционера права голосования принадлежащими ему акциями. В результате возникает невозможность учета принадлежащих этому акционеру акций для определения кворума внеочередного собрания акционеров, на котором, как правило, избираются новые органы управления, дружественные компаниизахватчику. На практике компания-захватчик обычно инициирует судебные злоупотребления в целях подтверждения законности решений, принятых на Внеочередном собрании акционеров, посредством получения определений или решений региональных судов. (В качестве истцов могут использоваться миноритарные акционеры, включая специально созданные для этой цели компанией-захватчиком (через подставных лиц) юридические лица, владеющие одной или несколькими акциями компании-цели). В результате само внеочередное собрание и принятые на нем решения будут как бы иметь законную силу до того, как эти определения и решения будут отменены или их исполнение приостановлено. В результате ВСА появится второй совет директоров, подконтрольный бывшему миноритарному акционеру — стороннику компании-захватчику. Необходимо отметить, что запрет голосования пакетом акций (блокировка) должен обязательно совмещаться с наложением на него ареста, в противном случае лицо, которому запрещено голосовать пакетом акций, узнает об этом и передаст акции другому лицу, которому суд не запрещал ими голосовать.

В российской практике насчитывается огромное количество компаний и предприятий, ставших «жертвами» скупки их акций, как распределенных среди большого количества акционеров, так и находящихся в контрольных или блокирующих пакетах. В связи с этим представляется наиболее целесообразным привести в той или иной степени известный пример скупки Горьковского автомобильного завода (ГАЗ) группой «Сибирский алюминий», имевшим место в 2000 году. Представители «Сибирского алюминия» в течение нескольких недель скупали акции ГАЗа, при этом скупка проводилась достаточно тихо, при этом, не подтверждая факт скупки в целях избежания резкого повышения цен на акции ГАЗа. Таким образом «Сибирскому алюминию» удалось завладеть блокирующим пакетом завода.

Другим, не менее известным, примером является скупка контрольного пакета Тонкосуконной фабрики им. Петра Алексеева компаний «РОСбилдинг», поставившая целью закрытие текстильного производства, сокращение 900 рабочих мест и строительство на месте фабрики жилья, торгово-офисного комплекса или гостиницы. Этой попытке недружественного поглощения было уделено немало внимания со стороны СМИ и Правительства Москвы.

2.1.2 Перехват управления в обществе Перехват управления в Обществе можно рассматривать как отдельный способ недружественного поглощения предприятия либо как этап, следующий за рассмотренным выше способом недружественного поглощения через скупку акций. Следует сразу оговорится, что на практике редко, а зачастую и невозможно, встретить какой-либо из способов недружественного поглощения в чистом его виде, действующий со стопроцентной гарантией успешной реализации поглощения. Как правило по ходу осуществления выбранного компанией-захватчиком способа недружественного поглощения могут возникнуть трудности, поэтому захватчики часто применяют несколько способов захвата для так называемой перестраховки, на случай провала одного из них. В связи с этим, можно утверждать, что каждый из способов недружественного поглощения перекликается с другими способами захвата, их методами и технологиями. И такой способ недружественного поглощения, как «перехват управления» не является исключением, так как тесно связан с рассмотренным выше способом захвата путем скупки акций.

Само понятие «перехват управления» состоит из двух логических частей:

1) перехват — получение той или иной степени контроля;

2) управление — выполнение в отношении общества тех или иных управленческих функций (или возможность определения ведения обществом его предпринимательской деятельности).

Под перехватом управления в компании-цели понимаются эффективные со стороны компании-захватчика, направленные на установление полного физического контроля над предприятием и обеспечение возможности вновь избранным органам управления фактически приступить к выполнению своих обязанностей.

Что же представляет собой перехват управления в практическом аспекте? Какие возможности появляются у лиц, дружественных компании-захватчику? Автор Гололобов Д. В. в своей работе «Акционерное общество против акционера: противодействие корпоративному шантажу» выделяет следующие возможности, предоставляемые компании-захватчику благодаря перехвату управления:

· получение свободного доступа в головной офис компании-цели;

· получение возможности давать обязательные указания службе безопасности и охране компании-цели;

· контроль за архивом и иной документацией компании-цели;

· наличие возможности принимать кадровые решения;

· получение возможности распоряжаться счетами компании-цели и давать соответствующие указания регистратору компании-цели;

· контроль за печатью, общим отделом и реестром доверенностей компании-цели;

· выполнение указаний главным бухгалтером компании-цели;

· выполнение указаний руководителями основных производственных подразделений компании-цели.

В целом методы реализации перехвата управления в компании-цели можно подразделить на четыре основные группы:

1. Экономические

2. Силовые

3. Юридические

4. Организационные Экономические методы связаны непосредственно с получением реального контроля над соответствующим количеством голосов в органах управления компании-цели. Данный метод тесно связан со скупкой акций компании-цели (процесс скупки акций был подробно рассмотрен в разделе 2.1.1), что позволит компании-захватчику приобрести такое количество голосов в органах управления компании-цели, которое позволит им легитимно получить в них соответствующее большинство и фактические права управления компанией-целью постоянно или на определенное время.

Силовые методы подразумевают противоправные действия со стороны компании-захватчика. Недружественные поглощения с использованием силового ресурса будут рассмотрены позже в разделе 2.1.4.

Юридические методы связаны с получением соответствующих судебных актов. В качестве наглядного примера может быть приведена простейшая схема перехвата управления:

Организационные методы связаны с созданием технической невозможности осуществления определенных действий компанией-целью.

Юристами фирмы «Coudert Brothers llp» предлагается более расширенная, комплексная схема захвата компании и перехвата управления в ней, которая содержит в себе совокупность нескольких способов недружественного поглощения, уже рассмотренных ранее. Данная схема состоит из следующих этапов:

1. Компании-захватчику необходимо созвать внеочередное общее собрание акционеров без ведома акционеров, владеющих контрольным пакетом акций и принятие решения об избрании нового Совета директоров;

2. Второй Совет директоров избирает нового Генерального директора компании-цели, а в некоторых случаях даже открывает офис для нового руководства;

3. Компания-захватчик (через подставных лиц) возбудит ряд судебных исков и получит судебные акты, подтверждающие законность назначения нового Генерального директора;

4. Компания-захватчик попытается взять компанию-цель под свой фактический контроль и, опираясь на определение суда, попытается захватить предприятие с помощью вооруженных сотрудников охранных агентств или ОМОНа;

5. Компания-захватчик попытается воспрепятствовать поставкам на предприятие исходного сырья с помощью различных судебных решений и определений;

6. Компания-захватчик попытается арестовать банковские счета компании-цели и прекратить отгрузку продукции;

7. Компания-захватчик попытается взять под свой контроль реестр акционеров и назначить своего регистратора;

8. Компания-захватчик попытается взять предприятие под фактический контроль.

Подобных схем, продуманно составленных компаниями, практикующими проведение недружественных поглощений, существует множество, и каждая такая схема является индивидуальной для отдельно взятого проекта по захвату предприятия, поэтому не будем останавливаться на их анализе.

Продолжая рассмотрение вопроса, посвященному «перехвату управления» при недружественных поглощениях, необходимо остановить внимание на таком элементе деятельности компаний-захватчиков, как блокирование принятия определенных решений органами управления компании-цели.

С юридической точки зрения блокирование способствует недопущению принятия соответствующим органом управления компании-цели решения, которое противоречит целям компании-захватчика. Таким образом, блокирование производится компаниейзахватчиком в следующих случаях:

§ Компания-захватчик приняла необходимое ей решение и путем блокировании создает невозможность отмены данного решения компанией-целью.

Пример: определением соответствующего суда Совету директоров компании-цели может быть запрещено собираться и рассматривать вопрос о переизбрании Генерального директора, который, как правило, уже назначен компанией-захватчиком.

§ Компания-захватчик стремится блокировать определенные сделки или действия компании-цели, что, в свою очередь, может привести к дестабилизации общей корпоративной и экономической деятельности компании-цели.

Пример: компания-захватчик может добиться определения соответствующего суда, запрещающего независимому регистратору компании-цели осуществить закрытие реестра акционеров для годового общего собрания акционеров. Это может привести к тому, что избранный на прошлом годовом общем собрании Совет директоров в соответствии с требованиями Закона утратит свои основные полномочия и не сможет принимать решения о совершении необходимых для компании-цели сделок, или утвердить отчет о размещении акций общества, что может привести к признанию выпуска акций компании-цели несостоявшимся.

Указанные выше случаи часто проявляются при попытках компании-захватчика осуществить блокирование решений органов управления акционерного общества — компании-цели, что обусловлено, прежде всего, важностью тех вопросов, которые рассматриваются и решаются данными органами управления.

Таким образом, процедура блокирования компанией-захватчиком проводится по отношению к следующим органам:

1. блокирование решений Общего собрания акционеров компании-цели;

2. блокирование решений Совета директоров компании-цели;

3. блокирование решений коллегиального исполнительного органа либо единоличного исполнительного органа — Генерального директора.

Необходимо сразу отметить, что возможность блокирования решений органов управления зависит главным образом от количества или от доли акций компании-цели, которые приобретены компанией-захватчиком.

Блокирование решений Общего собрания акционеров компании-цели Согласно пункту 3 статьи 79, а также статьям 48 и 49 Федерального закона «Об акционерных обществах» решения об одобрении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет более 50% балансовой стоимости активов общества, решения о внесении изменений и дополнений в устав общества, ликвидации и реорганизации акционерного общества, а также ряд решений, связанных с выпуском акционерным обществом акций, принимается Общим собранием акционеров большинством в ѕ голосов акционеров — владельцев голосующих акций. Таким образом, компания-захватчик, имея на руках 25% и 1 акцию компании-цели, имеет возможность не допустить принятие Общим собранием акционеров компании-цели перечисленные выше решения, если они препятствуют проведению захватчиком операции по недружественному поглощению.

Блокирование решений Совета директоров компании-цели Блокирования, проводимые захватчиком в отношении решений Совета директоров компании-цели, является не менее эффективным, так как в соответствии с Федеральным законом «Об акционерных обществах» к компетенции Совета директоров относится целый ряд вопросов, в том числе:

— принятие решения о совершении акционерным обществом крупной сделки, размер которой составляет от 25 до 50% балансовой стоимости активов общества всеми членами Совета директоров единогласно (пункт 2 статьи 79 Федерального закона «Об акционерных обществах»);

— решение об увеличении уставного капитала путем общества путем размещения обществом дополнительных акций в пределах объявленных акций (пункт 2 статьи 28 Федерального закона «Об акционерных обществах») принимается всеми членами Совета директоров также единогласно, если уставом общества такое решение не отнесено к компетенции Общего собрания акционеров.

В связи с этим, компании-захватчику достаточно будет иметь хотя бы одного «своего» человека в Совете директоров компании-цели, чтобы создать невозможность принятия перечисленных выше решений Советом директоров компании-цели по ряду важнейших для нее вопросов.

Блокирование деятельности исполнительного органа компании-цели Блокирование деятельности Генерального директора компании-цели связано, как правило, в силу особенности его функционирования и принятия им по всем вопросам своей деятельности сугубо единоличных решений с наложением тех или иных запретов (чаще всего судебных или правоохранительных органов) на его деятельность. Это приводит к фактическому лишению его части полномочий, что является своеобразной ступенью перехвата управления в компании-цели.

2.1.3 Установление контроля над предприятием через процедуру банкротства Анализируя российскую практику недружественных поглощений, можно сделать однозначный вывод — за последние годы процедура банкротства весьма активно использовалась в качестве инструмента для проведения операций по недружественным поглощениям. Установление контроля за предприятием через процедуру банкротства порой оказывалось значительно проще, чем скупка его контрольного пакета акций. Следствием этого стал чрезвычайный рост количества банкротств.

Что же являлось причиной столь распространенного использования процедуры банкротства в целях недружественного поглощения предприятий? Прежде всего — это наличие в законе «О несостоятельности (банкротстве)» некоторых норм прямого действия (суммы долга, сроков неисполнения обязательств и др.). Все это, не говоря уже о противоправных действиях в ходе банкротства, способствует развитию недружественных поглощений через процедур банкротства, а также усложняет жизнь тем компаниям и предприятиям, которые стали целью недружественного поглощения и против которых возбуждена процедура банкротства.

На сегодняшний день Закон «О несостоятельности (банкротстве)» претерпел изменения уже трижды. Так, согласно Закону «О несостоятельности (банкротстве)» 1992 г. в тот период использовался достаточно объективный критерий несостоятельности. Кредиторы могли обращаться в арбитражный суд, если сумма долгов предприятий была больше стоимости его активов. Однако для кредиторов данная норма представилась очень нежелательной, так как анализ балансов, оценка деятельности должника — трудоемкая процедура. Эффективно использовался «захватчиками» и Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» 1998 года, предоставивший массу технических возможностей для того, чтобы использовать его в целях, которые он не предусматривал. Хотя Закон и был упрощен отсутствием требования анализа баланса должника, но появились новые нормы, которые и были использованы компаниями-захватчиками. Согласно Закону 1998 года, если фирма задержала на срок более трех месяцев платеж, сумма которого превышает 500 МРОТ (на тот момент это составляло около 150 тысяч рублей), то даже некрупный кредитор мог обращаться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом. Новая редакция Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» № 127. ФЗ от 26.10.2002 г. отличается от предыдущей редакции более жестким контролем со стороны суда за процедурой банкротства, а также усложнением самой процедуры банкротства.

Выходу в свет новой редакции Закона «О несостоятельности (банкротстве)» была посвящена пресс-конференция «Первый год законы «О несостоятельности (банкротстве)», которая проходила 24−25 февраля 2004 года в Москве, в РИА «Новости». По словам вице-президента Торгово-промышленной палаты Российской Федерации (ТТП РФ) Владимира Страшко «с принятием нового закона значительно сократилось количество процедур банкротства, связанных с недружественным захватом, но тем не менее проблема пока остается». Кроме того, на рынке действуют организации, которые выполняют заказ о захвате и переделе собственности конкретных предприятий. «Список таких предприятий у ТТП есть, и их как минимум 8» , — заявил В. Страшко. Председатель Комитета Государственной Думы В. Плескачевский тоже дал оценку новой редакции Закона. «Это тот самый редкий случай, когда принятие нового закона кардинально изменило ситуацию в области процедур банкротства» , — заявил В. Плескаческий.

Хотя недружественное поглощение через процедуру банкротства сейчас не популярна по сравнению с концом 90-х годов, тем не менее рассмотрим подробнее данную процедуру и приведем несколько примеров из российской практики.

С целью возбуждения процедуры банкротства компании-захватчики использовали следующие схемы:

1. применение технологии искусственного банкротства с использованием подставной фирмы;

2. возбуждение процедуры банкротства через предъявление компании-цели векселя к оплате Необходимо отметить, что при применении любой из схем процедуры банкротства у предприятия, в отношении которого проводится данная процедура, могут возникнуть нежелательные для его деятельности последствия:

а) предприятие, находящееся под процедурой банкротства, сразу теряет свою рыночную нишу, так как ни один поставщик не отгрузит продукцию без предварительной оплаты и тем самым деятельность предприятия будет заблокирована;

б) предприятие становится фактически «ничьим», так как появляется несколько претендентов на его собственность.

Первая схема достаточно широко использовалась компаниями-захватчиками со вступлением в силу Закона «О несостоятельности (банкротстве)» 1998 года. В качестве примера недружественного поглощения с применением технологии искусственного банкротства можно привести часто цитируемую историю с поглощением крупных московских универмагов, таких как «Краснопресненский», «Серпуховский», «Смена», «Вешняки» и другие, заказчиком которых было ООО «АН «РОСбилдинг» .

Схема была достаточно простая: компания-захватчик оставляла магазину товары на реализацию на общую сумму, подпадающую под применение закона (составляющую около 500 МРОТ), с отсрочкой платежа. Затем подставная фирма, дружественная компании-захватчику, погашала долг компании-цели и исчезала, закрывая при этом банковские счета, меняя адрес. Универмаг автоматически становился должником подставной фирмы, которая через 3 месяца обращалась в суд с иском о признании должника банкротом по причине просроченного долга. В ряде случаев дело заканчивалось применением процедуры банкротства, отстранением директора компании-цели и переходом прав собственности к компании-захватчику.

Вторая схема используется компаниями-захватчиками и после вступления в силе последней редакции Закона «О несостоятельности (банкротстве)» 2002 года. В качестве примера целесообразно привести попытку недружественного поглощения таганрогского котлостроительного завода «Красный котельщик» компанией «Сигма». Компания «Сигма», объявившая себя 25 марта 2003 года владельцем 27% акций таганрогского котлостроительного завода, распространила рекламное сообщение о том, что будто бы предъявила «Красному котельщику» к оплате его вексель на 5 миллионов долларов. Более того «Сигма» сообщила, что если вексель не будет погашен, то она начнет процедуру банкротства в отношении «Красного котельщика» и завладеет вторым после «Тагмета» предприятием Таганрога. В свою очередь председатель Совета директоров «Красного котельщика» заявил, что никакого векселя его завод не выпускал, а следовательно, не может его погасить. Позднее «Сигма», добившись судебного решения о передаче реестра «Красного котельщика» в Независимый регистратор «Реестр-Центр», объявила, что под контролем ее структур находится более 60% акций завода, не объяснив, каким образом ей удалось увеличить свой пакет. 2 июня 2003 года в Ростове-на-Дону прошло инициированное группой собрание акционеров «Красного котельщика». На нем был избран новый совет директоров, состоящий из представителей «Сигмы», а 7 июня 2003 года представителям группы удалось проникнуть на завод и взять его под свой контроль, в результате которого недружественное поглощение состоялось.

2.1.4 Использование манипуляционной технологии «белый рыцарь»

Использование терминов «Рыцари недружественного поглощения» («The knights of hostile takeover») в российской практике недружественных поглощений заимствовано из зарубежной литературы. Все существующие виды рыцарей могут быть классифицированы в зависимости от их возможностей при проведении операции по недружественному поглощению и их целей. В связи с этим каждому из рыцарей присвоен определенный цвет, и чем темнее оттенок (по аналогии с рыцарями средневековья — оттенок доспехов), тем темнее и недружественнее является сам «рыцарь». Зарубежная практика, а в частности Wall Street, выделяет следующие виды «рыцарей недружественного поглощения» :

¦ «Черный рыцарь» («Black knight») — агрессивная инвестиционная компания, целью которой является недружественное поглощение предприятия. Такая компания, как правило, агрессивно действует, заваливая компанию-цель всевозможными судебными исками, специально создавая внутренние конфликты компании-цели, проблемы компании-цели с поставщиками и другими контрагентами, при этом старается немедленно скупить контрольный пакет акций компании-цели по весьма низкой цене;

¦ «Белый рыцарь» («White knight»). компания, которая появляется, когда «черный рыцарь» уже начал операцию по недружественному поглощению предприятия. Компания — «белый рыцарь» — предлагает компании, ставшей целью недружественного поглощения, выход их сложившейся ситуации путем предложения поглощения дружественными методами (т.е. «дружественное поглощение»). Стоит отметить, что в некоторых, но очень редких случаях, «белый рыцарь» действительно им является, однако, как правило, настоящего «белого рыцаря» обычно связывают с компанией-целью длительные партнерские отношения. В любом случае сумма, которую предлагает «белый рыцарь» за контрольный пакет компании-цели, всегда превышает сумму, которую готова заплатить компания — «черный рыцарь» *.

*В качестве примера можно привести Швейцарскую фармацевтическую группу Novartis, которая заявила, что, возможно, выступит «белым рыцарем» для своего франко-немецкого конкурента Aventis. В конце января о намерении провести враждебное поглощение Aventis заявила французская компания Sanofi-Synthelabo; размер сделки должен составить 48 млрд евро ($ 59 млрд). Aventis отвергла предложение Sanofi, однако та не отказалась от своего намерения провести поглощение. Позже Novartis сообщила, что «рассматривает возможность слияния с Aventis», подчеркнув, однако, что окончательное решение о сделке еще не принято. Заявление Novartis последовало в ответ на запрос регулирующих органов Франции, сделанный после появления слухов о том, что Novartis собирается перебить ставку Sanofi. Novartis планирует предложить Aventis 67 евро за акцию, тогда как Sanofi предлагает 59 евро.

В российской практике «белый рыцарь» редко оправдывает свое название и является компанией, дружественной компании-цели. Как правило, «белый рыцарь» — это никто иной, как представитель компании-захватчика, то есть по сути белый и черный рыцарь — это одно и то же лицо, о чем компания-цель не догадывается. В такой ситуации «белый рыцарь» делает предложение собственникам компании-цели помочь ей обойти компанию — «черного рыцаря», продав контрольный пакет акции «белому рыцарю». Безусловно, сумма, которую предлагает «белый рыцарь» за контрольный пакет акций компании-цели, превышает аналогичное предложение компании — «черного рыцаря». Очень часто такая стратегия компании-захватчика заканчивается поглощением компании-цели, при этом бывшие собственники, заключившие подобную сделку о продаже принадлежащего им контрольного пакета предприятия, не подозревают о том, что фактически контрольный пакет акций оказался в руках именно «черного рыцаря» .

недружественный поглощение рынок экономика

2.1.5 Противоправные действия компании-захватчика Как уже было отмечено в Главе I данной работы, само понятие «недружественное поглощение» уже несет в себе агрессивность, незаконность, поэтому тот факт, что компании-захватчики прибегают к противоправным действиям с целью реализации стратегии по недружественному поглощению, уже не является удивительным.

Среди противоправных действий компании-захватчика чаще всего выделяют:

§ хищение акций

§ использование «силового ресурса»

Хищение акций, бесспорно, является противоправным и уголовно наказуемым действием, тем не менее, это не останавливает захватчиков. Кроме того, хищение акций является едва ли не самым простым и эффективным способом, используемым в недружественных поглощениях, особенно в тех случаях, когда скупка акций компании-цели усложнена тем, что контрольный пакет акций находится в одних руках.

С целью получения необходимого количества акций для осуществления недружественного поглощения компании-захватчики используют самые различные способы хищения акций, начиная от подделки документов и заканчивая проникновением в компьютерную сеть компании-цели.

Проникновение в компьютерную сеть компании-цели целесообразно показать на примере хищения акций «Газпрома» из депозитария компании «Корона-плюс» на 64 млн руб., которое на момент его осуществления назвали самым крупным экономическим преступлением за всю историю страны. Злоумышленники проникли в компьютерную сеть холдинга и перевели ценные бумаги акционеров на счета третьих лиц.

Хищение акций посредством подложного передаточного распоряжения относится к числу классических злоупотреблений в процессе регистраторской деятельности. Различают две разновидности подобного хищения:

1) совершаемые сторонними лицами — соучастниками компании-захватчика

2) совершаемые в результате внутреннего сговора персонала регистратора В первом случае представитель компании-захватчика подделывает доверенность от имени компании-цели о том, что компания продает свои акции другому инвестору. При этом он предъявляет передаточное распоряжение с фальшивой подписью. Регистратор, в соответствии с нормативными актами ФКЦБ имеет право потребовать от компании — продавца только передаточное распоряжение. Оператор компании-регистратора сверяет подпись на передаточном распоряжении с имеющимся у него образцом подписи управомоченного лица. Регистратор переводит бумаги на мошенническую компанию, как правило «фирму-однодневку», которая переводит бумаги на третью компанию, являющуюся добросовестным приобретателем. Затем мошенническая компания ликвидируется, исключается из реестров государственной регистрации компаний.

В качестве примера попытки хищения акций сторонними лицами — соучастниками компании-захватчика целесообразно привести попытку списания со счетов реестродержателя Магнитогорского металлургического комбината (ММК) пакета акций данного предприятия по фальшивым документам. В компанию, осуществляющую реестр акций комбината предъявили передаточные распоряжения на списание акций ММК со счетов одних физических лиц — мелких акционеров на счета других лиц. При этом также была предъявлена доверенности на проведение подобных сделок от продавцов, заверенные нотариусами. Сотрудники реестродержателя приняли документы и стали проверять их подлинность. Вскоре выяснилось, что нотариусов, которые якобы заверяли доверенности, не существует. Тогда сотрудники реестродержателя позвонили некоторым из тех, кто якобы продавал свои акции, и выяснили, что никто из них подобных сделок не заключал. Но в результате попытка хищения акций Магнитогорского металлургического комбината была пресечена.

Во втором случае преступление совершается злоумышленниками из числа персонала компании-регистратора, имеющего доступ к внутренней информации. Как правило, такие преступления совершаются вследствие подкупа компанией-захватчиком сотрудника регистратора. Для предотвращения утечки информации таким способом крупные регистраторы применяют самые разнообразные меры. Это и контракты с персоналом, предусматривающие ответственность за утечку, и ограничение доступа в помещения, где хранится информация и много других мер, предусматривающих защиту программного обеспечения реестродержателя. Рассмотрению мер по предупреждению утечки информации и защите программного обеспечения компании-регистратора будет посвящен параграф 2.3.

Необходимо отметить, что в результате 10 лет работы такого специализированного регистратора, как ОАО «Реестр», ни разу не было зафиксировано факта утечки информации в результате недобросовестных действий персонала.

Хищение ценных бумаг под прикрытием брокерской деятельности.

Неоднократно отмечались случаи, когда мошенники, выступая в роли брокеров, принимали к продаже пакеты корпоративных ценных бумаг. В дальнейшем вырученные от их продажи деньги переводились ими на счета подставных фирм и присваивались. Такие действия имели место в отношении пакетов акций РАО «ЕЭС России», РАО «Газпром», АО «НК ЛУКойл» .

Хищение акций посредством фальсификации протоколов собраний акционеров В 1994 году было возбуждено уголовное дело в отношении Андрея Подшивалова, генерального директора одной из крупных топливных компаний Санкт-Петербурга — акционерного общества «Петронефтесервис». Он обвинялся в подделке протоколов собраний акционеров «Петронефтесервиса», в которых отражалась передача пакетов акций компании из одних рук в другие. По оценкам, Подшивалов завладел таким образом 95 процентами акций «Петронефтесервиса», став практически полным его хозяином.

Использование силового ресурса можно назвать самым жестким методом, применяемым компаниями-захватчиками в целях недружественного поглощения предприятий. Наличие мощного силового ресурса обеспечивает эффективное подавление сопротивлениям представителей компании-цели. Как правило «силовой захват» предприятия происходит следующим образом: в компанию-цель прибывают представители компании-захватчика, а именно новый Генеральный директор, в сопровождении большого количества людей в камуфляже. Далее следует непродолжительная схватка с малочисленной охраной компании-цели, после которой Генеральный директор — сторонник компании-захватчика — оказывается в соответствующем кабинете. Таким образом, компания-цель оказывается взятой под физический контроль компании-захватчика, которая в свою очередь ставит свою охрану вокруг предприятия-цели для того, чтобы в любой момент подавить сопротивление или попытку вернуть под свой контроль предприятие компанией-целью.

Безусловно, подобные действия являются уголовно наказуемыми, что прекрасно понимают компании-захватчики. Поэтому на практике, как правило, недружественное поглощение исключительно с применением силового ресурса можно встретить не так часто, так как в большинстве случаев компании-захватчики стараются обезопасить себя получением судебного акта в целях доказательства, что их действия были полностью легитимными. Более того, широко используются сфальсифицированные документы, подтверждающие покупку определенной доли акций компании-цели (об этом подробно было написано в разделе «хищение акций»), а также нередко прибегают к получению свидетельств на собственность в органах регистрации.

В качестве наглядного примера недружественного поглощения с использованием силового ресурса целесообразно привести совсем недавнюю попытку недружественного поглощения Научно-исследовательского института эластомерных материалов и изделий (ОАО «НИИЭМИ»). Захват осуществлен ООО «Бизнес-контракт» на основании сфальсифицированных документов, послуживших правовой основой приобретения ООО «Бизнес-контракт» здания в собственность у фирмы ООО «Виюр-град». В результате НИИЭМИ было превращено в крепость, центральный вход заложен кирпичной стеной, четвертый этаж — штаб НИИЭМИ — вовсе превращен в свалку, а допуск сотрудников института ограничен и контролируется вооруженной охраной «Родон». Более того, компанией захватчиком были представлены сфальсифицированные документы, подтверждающие покупку 47% акций НИИЭМИ и назначение Генеральным директором Юсупова М. Н., которым и были представлены данные документы. В итоге ООО «Виюр-град» получает в Мокомрегистрации свидетельство о собственности на здание и почти сразу перепродает его фирме ООО «Бизнес-контракт» .

Необходимо сказать, что Научно-исследовательский институт эластомерных материалов и изделий (НИИЭМИ) является ведущей в России научно-производственной организацией, разрабатывающей новые резиново-технический изделия для нужд современной техники, которыми комплектуются автомобили, самолеты, ракеты, космические аппараты, изделия атомной энергетики, а также другие изделия оборонного и гражданского назначения. «Олимпийский Миша» — символ летних олимпийских игр 1980 года в Москве — был разработан и изготовлен специалистами именно НИИЭМИ.

До момента попытки недружественного поглощения институт имел стабильное финансовое положение, в институте работают ведущие ученые с мировым именем. На базе института 1−4 июня 2004 года запланировано проведение международной конференции по каучуку и резине, в работе которой должны будут принять участие около 1000 ученых и специалистов из России и зарубежных стран. Трудно будет объяснить иностранным ученым причину, по которой конференция не состоится.

2.2 Влияние недружественных поглощений на участников рынка ценных бумаг и экономику в целом Влияние недружественных поглощений на экономику страны не следует расценивать исключительно как с негативной или с позитивной стороны, так как существует ряд доводов в пользу положительного и отрицательного влияния подобных процессов.

В любом случае недружественное поглощение, а фактически — закрытие того или иного предприятия вносит дисбаланс в реальный сектор экономики страны.

Прежде всего, нельзя оставить без внимания такое негативное влияние, как понижение авторитета судебной и правовой системы страны, в тех случаях, когда имеет место подкуп судей с целю получения необходимого компании-захватчика решения, хотя по сути в большинстве случаев это является одной из причин столь бурного развития недружественных поглощений в России. «Пробелы» российского законодательства были подробно рассмотрены в параграфе 1.2. данной работы, тем более, как уже было оговорено в заключении параграфа 1.2., законодательство никогда не может стать идеальным, никогда не станет своеобразным щитом для защиты всех сторон. И данный факт не стоит рассматривать как недостаток, так во все времена любой законодательный акт не мог учитывать интересы абсолютно всех слоев общества, равно как и (применительно к проблематике данной работы) всех участников корпоративного конфликта при недружественном поглощении. Более того, нельзя не признать тот факт, что в ряде случаев поглощение, хотя оно и является фактически недружественным, происходит на весьма законных основаниях. В данном случае целесообразно привести в пример агрессивную скупку акций у миноритарных акционеров компании-цели, когда акционеры сами соглашаются продать свои акции, а нередко и за бесценок, то есть по цене ниже ее реальной стоимости, и в такой ситуации нарушения законодательства не происходит. Скорее здесь имеют место упущения со стороны самого менеджмента компании-цели, деятельность и управление которого зачастую являются неэффективными. Либо менеджмент компании-цели не проводит необходимой работы с акционерами в части акционерных вопросов, вследствие чего акционеры не знают реальной цены принадлежащих им акций. Вопрос, каким образом компания-цель должна проводить работу со своими работниками-акционерами, необходимую для гарантирования «дополнительной защиты от недружественного поглощения», будет подробнее освещен в Главе III данной работы.

Продолжая рассмотрение влияния недружественных поглощений на экономику, необходимо отметить, что наличие интенсивных корпоративных конфликтов и угроза потенциального недружественного захвата является неким дисциплинирующим фактором, оказывающим стимулирующее воздействие на менеджмент предприятия-цели. В такой ситуации менеджментом компании, над которой повисла угроза недружественного поглощения, может быть инициирование немедленной реструктуризации компании, оказывающей в большинстве случаев оздоровительное воздействие на ее деятельность. В целом сам по себе процесс передела собственности, выражающийся в агрессивной скупке контрольных пакетов акций, не является чем-то абсолютно негативным. Наоборот, во многих случаях это и есть реализация рыночного механизма перелива средств в более эффективные отрасли, а также осуществления структурных перестроек. Тем не менее, существуют некоторые доводы в пользу негативного влияния недружественных поглощений на экономику:

1) Осуществление недружественных поглощений в большинстве своем сопровождается нарушением норм и требований действующего законодательства, прав и имущественных интересов акционеров, в особенности — прав миноритарных акционеров, физических лиц. Нельзя не констатировать факта осуществления прямого давления на акционеров с целью побудить их продать свои акции. Такое давление осуществляется разными методами, как простой рассылкой по домашним адресам акционеров письменных предложений о покупке акций, так и телефонными звонками с угрозами со стороны компании-захватчика, нередко заканчивающимися шантажом и необоснованным увольнением акционеров — работников компании-цели. Результатом массовых увольнений работников поглощаемого предприятия становится развитие безработицы в стране и проблем с занятостью, трудоустройством населения, увеличивающих расходы бюджета на социальные проблемы и безработицу.

В данном контексте необходимо затронуть такую проблему, как «судьба персонала» компании, ставшей целью недружественного поглощения. Начав атаку предприятия, компания-захватчик с целью быстрой скупки акций у миноритарных акционеров, осуществляют, как было отмечено выше, давление на них. Прежде всего, компания-захватчик обвиняет действующий менеджмент в неэффективном управлении предприятием, воровстве, невыплате заработной платы соответствующего уровня с целью понизить авторитет менеджмента в глазах акционеров. С целью расположения к себе компания-захватчик обещает работникам (акционерам) компании-цели сохранение рабочих мест, инвестирование средств для дальнейшего процветания предприятия, повышение уровня заработной платы и многое другое. Но, как показывает практика, практически во всех случаях недружественных поглощений, персонал поглощенной компании теряет свои рабочие места.

2) В ряде случаев после недружественного поглощения предприятие перестает существовать, ликвидируется новыми собственниками. Такой сценарий развития событий нельзя признать благоприятным и целесообразным для развития экономики в целом. Он сопровождается прекращением производства той или иной продукции или услуг.

3) Ликвидация предприятия вследствие недружественного поглощения — это одновременно и сокращение доходов бюджета по причине прекращения уплаты налогов поглощенным предприятием

4) И, наконец, в результате того, что крупные финансово-промышленные группы, стремясь занять лидирующие позиции и ниши на рынке, развивать и диверсифицировать свои бизнес — структуры, стали поглощать контрагентов, и, как правило, недружественным путем, возникает опасность дальнейшего развития монополизации в стране, что является прямой угрозой исчезновения конкуренции на российском рынке.

Таким образом, недружественное поглощение потенциально несет в себе как положительное, так и отрицательное начало. С одной стороны, переход контроля над предприятием можно рассматривать как эффективный перелив капитала, с другой стороны недружественные поглощения имеют крайне негативные последствия и для людей, и для экономики в целом.

2.3 Информационные технологии ведения реестра акционеров и меры по защите программного обеспечения регистратора от несанкционированного доступа Недружественные поглощения, в отличие от слияний и дружественных поглощений, не предусматривают оценки предстоящей сделки с целью определения наиболее эффективного варианта вложения денежных средств в инвестиционный проект. Исключение составляют недружественные поглощения, инициируемые такими крупными компания, как «Альфа-Банк», «Альфа-капитал», холдинг банка «Менатеп» и других.

Компании, подобные указанным выше, вполне могут использовать программные средства на определенном этапе проведения операции по слиянию или дружественному поглощению, такие как Project Expert, Marketing Expert, Audit Expert и другие.

Все остальные компании, бизнес которых сосредоточен на недружественных поглощениях, действуют в рамках того бюджета, который выделяется для каждого отдельно взятого объекта, цели недружественного захвата.

Затрагивая тему информационных технологий, связанных в какой-либо степени с недружественным поглощением, целесообразно рассмотреть программные средства, используемые компаниями-регистраторами. От выбора того или иного программного продукта зависит эффективность и безопасность функционирования системы ведения реестра, что немаловажно в отношении защиты информации от несанкционированного доступа компаниями-захватчиками.

Среди программ ведения реестра акционеров необходимо выделить следующие:

ь Электронная программа ведения реестра акционеров (владельцев именных ценных бумаг) — система «ДЕПО», сеpтифицированная ПАРТАД (№ 41 от 30 апреля 1999 г. и № 68 от 13 июля 2001 г.) является победителем VII и VIII Международных конкурсов программного обеспечения в области финансов и бизнеса «БИЗНЕС — СОФТ» в 1999 и 2001 гг. По мнению независимых экспеpтов (г. Москва) и многочисленных пользователей, пpогpамма ведения реестра акционеров — система «ДЕПО» — является в настоящее вpемя одной из лучших pазpаботок в России, пpедназначенных для акционерных обществ и специализиpованных pегистpатоpов.

Пpогpамма ведения реестра акционеров — система «ДЕПО» pазpаботана заново с учетом многочисленных изменений законодательства 1997;2003 гг. и пpошла тщательную и всестоpоннюю пpовеpку как на пpедпpиятиях, так и у пользователей Значительное внимание при разработке пpогpаммы ведения реестра акционеров системы «ДЕПО» уделялось обеспечению ее быстродействия при наличии большого количества счетов, раздельного доступа к данным реестра (парольный вход в систему различных категорий операторов с возможностью задания доступных режимов работы для каждого), возможности сохранения и восстановления базы данных реестра в случае сбоя технических средств, сверки данных при необходимости проверки последствий несанкционированного доступа к реестру, корректности работы программы в локальной вычислительной сети, полноте и удобству использования информационных (справочных) разделов программы и др.

Пользователями пpогpаммы ведения реестра акционеров — системы «Депо», программы анализа за последнее время стали множество акционерных обществ и регистраторов, в т. ч. «Москва-МАКДОНАЛЬДС», «Шестой телеканал» (ТВ-6), «Вещательная корпорация «Проф-Медиа», СК «Спасские ворота», «Мастер-Банк» и многие другие. Cpеди специализиpованных pегистpатоpов пользователями являются ЗАО «Московский Фондовый Центр» (г. Москва, филиалы), ЗАО «Депозитарный центр «Владимир» (г.Владимир), ЗАО «ЦМД» (г.Москва, Саратовский филиал), ЗАО «Темп-инвест» (г.Челябинск), ЗАО «Реестр» (г.Ханты-Мансийск) и другие.

ь Для ведения реестров владельцев именных ценных бумаг используется Программный комплекс «Регистратор 5.20», разработанный ЗАО «Элдис Софт», г. Новосибирск (Сертификат ПАРТАД № 58 от 03.12.1999). Программный комплекс обеспечивает ведение неограниченного количества реестров с любым количеством счетов зарегистрированных лиц в каждом из них, с возможностью разворачивания трансфер-агентской и филиальной сети. Особенностью программного комплекса является автоматизация всего технологического процесса как по работе с зарегистрированными лицами, так и выдаче различных отчетов Эмитентам ценных бумаг.

Программный комплекс «Регистратор 5.20» гарантирует высокую степень защиты информации системы ведения реестра именных ценных бумаг, обеспечивая разделение прав доступа пользователей к различным функциям системы, эмитентам и наборам данных, защиту от несанкционированного доступа с использованием системы паролей, персонализацию каждого действия по изменению реестра акционеров.

ь Для ускорения процедуры проведения операций и получения информации из реестра акционеров ОАО «Регистратор Р.О.С.Т.» использует систему удаленного доступа, построенную на использовании Программного комплекса «Трансфер-Агент 2.20», который предназначен для удаленного доступа к реестрам акционеров любого количества эмитентов. Обмен информацией между Регистратором и удаленным пунктом производится посредством направления информации по электронной почте.

Все сообщения, которые передаются Регистратору, обязательно подписываются электронной подписью и кодируются. Ответные сообщения, посылаемые Регистратором, также шифруются. В случае обнаружения некорректной электронной подписи сообщения, посланного Удаленным пунктом, Регистратор немедленно блокирует это сообщение и прекращает работу с данным пунктом.

Отдельного внимания требует также вопрос самой техники обеспечения безопасности информации, содержащейся в системе ведения акционеров и мер, предпринимаемых реестродержателями с целью снижения риска утечки информации, а также несанкционированного доступа к реестру.

Прежде всего, определим само понятие безопасности информации:

Безопасность информации — состояние информации, информационных ресурсов и информационных систем, при котором с требуемой вероятностью обеспечивается защита информации от утечки, хищения, утраты, несанкционированного уничтожения, искажения, копирования, блокирования.

Для обеспечения безопасности информации приведем в качестве наглядного примера специально разработанное внутреннее положение ОАО «Объединенный Региональный Регистратор «Веста» «Меры по предотвращению неправомерного использования служебной информации», в котором отдельный раздел посвящен защите программного обеспечения и баз данных.

Прежде всего, в положении оговорены следующие моменты:

Ш к самостоятельной работе на средствах вычислительной техники допускаются сотрудники, освоившие основные правила работы на них и изучившие должностные инструкции, внутренние документы Регистратора, определяющие их ответственность за нарушение конфиденциальности информации;

Ш средства вычислительной техники должны постоянно находиться под контролем, при этом в рабочее время контроль за доступом к вычислительной техники осуществляет пользователь;

Ш для обеспечения защиты программного обеспечения и баз данных от воздействия программ-вирусов все магнитные носители информации проходят входной контроль. В целях предотвращения несанкционированного внесения информации в базы данных доступ к дисководам персональных компьютеров должен быть закрыт.

Раздел «Система разграничения доступа к ресурсам» Положения содержат следующие инструкции:

Ш Доступ к информации электронной системы ведения реестров ограничивается средствами безопасности, интегрированными в операционную систему UNIX (1-ый уровень) и системой ведения реестров (2-ой уровень). А именно, при отсутствии физического доступа к серверам, доступ к данным может быть получен только зарегистрированными пользователями системы (ЛВС), имеющими определенные права доступа, т. е. только сотрудниками Регистратора, имеющими непосредственное отношение к ведению реестра;

Ш Администратор системы ведения реестра назначает права доступа пользователям локальной сети, непосредственно работающим с Реестрами, в соответствии с их должностными обязанностями (только просмотр данных реестров, доступ к определенному перечню реестров, перечень операций, выдача справок, выписок и т. д.).

Ш В базе данных пользовательской системы, определена должность специалиста работающего с реестром, а также его обязательный рабочий пароль. Запись рабочего пароля на бумажный носитель и разглашение его кому-либо запрещается.

Регистрация пользователей осуществляется администратором. Он назначает системные имена всех пользователей и их пароли, а также определяет права доступа к данным эмитентов и операциям. Новый пароль вводится с подтверждением и фиксируется в БД реестров при нажатии кнопки Сохранить. Именно в этот момент пользователю назначаются права доступа к объектам БД реестров на уровне, установленном для группы пользователей, к которой данный пользователь был отнесен. Для доступа пользователя к конкретному реестру БД необходимо выполнить назначение списка реестров регистратора, с которыми может работать данный пользователь.

Безусловно, список описанных выше мер, предпринимаемых регистраторами для защиты информации от несанкционированного доступа, осуществляемого в целях использования полученной информации для реализации проекта по недружественному поглощению, не является исчерпывающим. Но является очевидным, что чем больше мер примет регистратор с целью защитить информации в реестре, тем меньше вероятность использования такой информации компаниями-захватчиками в недружественных целях.

Глава III. Способы защиты от недружественных поглощений: международный опыт и российская практика

3.1 Способы защиты от недружественных поглощений, используемые в международной и российской практике Целью данного параграфа является попытка наиболее четко и широко осветить известные и наиболее эффективные способы защиты от недружественных поглощений, используемые как в российской, так и в международной практике. Как уже было отмечено в работе, в нашей стране, как это зачастую бывает, международный опыт используется очень творчески, будучи существенно видоизмененным в соответствии с требованиями российского законодательства. Среди известных методов сопротивления потенциальной компании-захватчику, используемых российскими компаниями, можно встретить практически все применяемые в международной практике способы. Исключение составляют лишь те методы защиты, которые невозможно перенести на российский рынок в силу специфики российского законодательства.

Защита от недружественного поглощения — это действия менеджмента или владельцев компании-цели, направленные на предотвращение попыток ее приобретения или установления определенной степени контроля.

В целом все существующие в российской и международной практике методы защиты от недружественного поглощения можно подразделить на две группы:

1. превентивные методы или pre-offer (pre-bid) defence. Некоторые авторы данные методы называют стратегическими;

2. методы, применяемые после начала операции по недружественному поглощению или post-offer (post-bid) defence. Эти методы, в свою очередь, получили название — тактические.

Стратегические методы защиты — это методы, предусмотренные стратегией компании-цели. Их применение обуславливает серьезные изменения в системе управления бизнесом. Такие методы используются при планомерной, заблаговременной организации защиты бизнеса, как правило, тогда, когда нападение еще не началось и реальной угрозы поглощения компании-цели еще не видно, именно поэтому стратегические методы защиты называют превентивными.

Тактические методы защиты используются тогда, когда нападение уже началось, или тогда, когда угроза нападения уже очевидна. Такие методы не требуют серьезных стратегических и организационных новаций, а, как правило, предусматривают оперативное решение проблем, в том числе юридического характера.

Необходимо отметить, что чем продуманнее и шире комплекс защитных мер, предпринимаемых компанией-целью, тем больше вероятность того, что она окажет серьезное сопротивление компании-захватчику, останется независимой или увеличит акционерную стоимость своей компании.

Прежде чем начать детальное рассмотрение известных стратегических и тактических методов защиты от недружественного поглощения, хотелось бы отметить некоторые рекомендательные вопросы, которые должны принимать во внимание все бизнес-единицы с целью дополнительной страховки своего бизнеса от нежелательных действий компаний-захватчиков. Хотя в тех нестабильных условиях ведения бизнеса, в которых приходится работать российским компаниям, подобные рекомендательные вопросы следует расценивать как необходимые, а в некоторой степени даже обязательные.

Эти вопросы сводятся к следующим:

* Знание акционеров своей компании. Очень важно иметь поддержку основных институциональных инвесторов (акционеров), создавать и улучшать пути взаимодействия с ними, а также не упускать возможность расширения акционерной базы;

* Наличие основных, ключевых консультантов. Компании-цели необходимо определить экспертов и консультантов, которые смогут оказать поддержку в случае недружественного поглощения мгновенно и эффективно;

* Постоянное отслеживание новостей в СМИ, прямо или косвенно связанных с корпоративными конфликтам, в том числе и недружественными поглощениями, так как они часто освещаются прессе. Более того, компании-цели будет весьма целесообразно разработать PR-план совместно с фирмой, специализирующейся на корпоративных конфликтах.

В западной практике в качестве превентивной меры защиты от недружественного поглощения консультанты компании-цели часто разрабатывают «руководство по защите» (defence manual), а также «контрольный перечень превентивных мер» (pre-bid checklist).

Defence manual позволяет компании-цели избежать ошибок в первые дни недружественных действий компании-захватчика, избежать необходимость поиска и привлечения консультантов в момент, когда давление компании-захватчика на нее велико.

Defence manual включает:

* Анализ собственной деятельности, а также анализ того, насколько эффективной была стратегия ведения бизнеса. Компания-цель должна определить, как может быть оценена ее деятельность со стороны компании-захватчика;

* Идентификация и выявление особенностей потенциальной компании-захватчика;

* Идентификация и выявление особенностей возможных компаний — «белых рыцарей» ;

* Изучение особенностей антимонопольного законодательства, а также иных регулятивных законодательных актов, в той или иной степени используемых при недружественном поглощении и защите от него.

После обзора общих рекомендательных вопросов, которые желательны для принятия во внимание и воплощения в действие компанией-целью, перейдем к детальному рассмотрению различных стратегических и тактических методов защиты от недружественного поглощения.

Как уже было сказано выше, стратегические методы защиты применяются тогда, когда нападение еще не началось или отсутствует даже угроза самого нападения, поэтому применение подобных мер позволяет компании-цели продуманно и основательно обезопасить себя от недружественного поглощения заблаговременно.

Существует целый ряд стратегических методов защиты от недружественного поглощения, поэтому является целесообразным классифицировать их:

1. Разработка защищающего устава

2. Формирование защищенной корпоративной структуры, в том числе

— создание системы перекрестного владения акциями;

— диверсификация имущественных и финансовых рисков (осуществление контроля за кредиторской задолженностью через дружественную компании-цели организацию, сосредоточение наиболее ценных активов в отдельной компании).

3. Мотивация менеджмента компании-цели с целью ориентации на дальнейший рост и развитие бизнеса

4. Использование «отравленных пилюль» (poison pills)

5. Использование «компенсационных парашютов» (golden, silver and tin parachutes)

Разработка защищающего устава Как известно, устав является основным и чрезвычайно важным учредительным документом для любого акционерного общества. Но, к сожалению, до сих пор существует очень много руководителей российских предприятий, которые относятся к данному документу весьма пренебрежительно, что приводит к неточности и противоречивости некоторых определений и положений, что и является почвой для развития многочисленных корпоративных конфликтов, в том числе и недружественных поглощений.

В связи с вышесказанным, исправление каких-либо норм устава заблаговременно до начала недружественного поглощения или в начале агрессивной скупки является одним из эффективных способов защиты от недружественного поглощения. В западной практике тактика защиты, основанная на ведении поправок к уставу, называется тактикой «отпугивание акул» или «Shark repellent» .

В качестве примера корректировки устава целесообразно привести пример, описанный авторами Семеновым А. С. и Сизовым Ю. С. в своей работе «Корпоративные конфликты: причины их возникновения и способы преодоления», а именно — введение нормы о приоритетном праве иных акционеров в ЗАО приобретать акции, отчуждаемые действующим акционером не только третьему лицу, но и другим акционерам общества.

Такая поправка предотвратит возможность использования классической схемы поглощения в ЗАО, когда сначала одна акция попадает в руки компании-захватчика путем процедуры дарения, а потом на правах акционера представитель компании-захватчика скупает акции у иных акционеров.

Учитывая богатый опыт зарубежных стран в области защиты от недружественных поглощений, необходимо осветить способ защиты через дробление Совета директоров (classified or staggered board provision), получивший широкое распространение в практике США. Суть данного метода заключается во внесении в устав компании-цели пункта, в котором оговаривается порядок разделения Совета директоров на три класса, в соответствии с которыми члены Совета директоров I-го класса выбираются один раз в год, II-го класса — раз в два года, III-го класса — раз в три года. Таким образом, ограничиваются возможности компании-захватчика в получении немедленного контроля над компанией-целью непосредственно после скупки контрольного пакета акций, так как компания-захватчик будет вынуждена ждать еще два года для того, чтобы получить необходимое большинство в Совете директоров. Более половины американских корпораций, входящих в индекс Standart&Poors 500, оборудованы данным типом защиты. Такой метод защиты удорожает недружественное поглощение и, возможно, является наиболее действенным методом противостояния получению контроля компанией-захватчиком через голосование по доверенности (proxy contest). Относительно эффективности данного метода защиты на практике можно сказать одно — даже если разделение Совета директоров не остановит компанию-захватчика на три года, то наверняка усложнит ей процедуру поглощения.

Другим способом защиты от недружественного поглощения путем внесения поправок в устав является способ, основанный на внесении в устав компании-цели оговорки, предусматривающей установление высокого процента голосов, необходимого для принятия решения о поглощении. Данный метод называется «Условие супербольшинства». Большинство компаний, применяющих этот метод защиты, устанавливают количественный барьер голосов для принятия решения о слиянии на уровне от 2/3 до 80%, некоторые поднимают планку даже до 95%. Условие супербольшинства автоматически применяются ко всем сделкам, в которых участвуют стороны или крупные акционеры. Безусловно, подобные ограничения значительно ограничивают возможности недружественного поглощения, так как для обеспечения контроля компании-захватчику требуется выкупить не только контрольный пакет акций компании-цели, а пакет, который бы удовлетворял условиям супербольшинства, что автоматически приводит к увеличению объемов финансовых ресурсов, необходимых для успешного проведения недружественного поглощения.

Метод защиты «Условие справедливой цены» (Fair price provisions), являющийся ужесточением метода «Условие супербольшинства» представляет собой внесение в устав компании-цели оговорки, определяющей условия выкупа, как правило, более 20% голосующих акций. Справедливая цена в данном случае понимается как одинаковая цена выкупа для любой акции компании-цели, как крупных пакетов акций, так и мелких пакетов. Таким образом, основной целью установления справедливой цены является предотвращение так называемых двухстадийных (two-tier) тендерных предложений, когда компания-захватчик сначала делает предложение на покупку крупных пакетов акций (например, более 5%), а затем приступает к скупке мелких пакетов акций, но по более низкой цене. Очевидно, что такая схема ущемляет интересы миноритарных акционеров, более того, у компании-захватчика появляется возможность купить компанию-цель по цене, являющейся существенно ниже ее рыночной цены. Необходимо отметить, что компания-цель, применяющая данный метод защиты, может устанавливать справедливую цену на основе исторической стоимости своих акций за последние 3−5 лет.

В качестве еще одной меры защиты от недружественного поглощения путем внесения поправок в устав можно предложить введение в устав компании-цели оговорки, согласно которой лица, голосующие на Общем собрании акционеров по доверенности, не могут выносить вопросы на повестку дня Общего собрания акционеров. Эта поправка позволит избежать возможность вынесения на повестку дня Общего собрания акционеров вопросов, нежелательных для компании-цели в тех случаях, когда лицо, голосующее по доверенности, является представителем компании-захватчика.

Также в практике США является довольно распространенным метод защиты через внесение в устав нормы, запрещающей акционерам созывать внеочередное собрание акционеров. Во многих компаниях США внеочередного собрания акционеров относится лишь к компетенции Совета директоров либо Генерального директора. Данная норма, как и предыдущая, при определенном стечении обстоятельств позволит избежать созыва внеочередных собраний акционеров по инициативе представителей компании-захватчика с целью, например, смещения с должности Генерального директора и выбора на эту должность своего представителя.

Формирование защищенной корпоративной структуры Создание системы перекрестного владения акциями Одним из эффективных вариантов формирования в компании-цели защищенной корпоративной структуры является создание перекрестного владения ее акциями. Суть данного метода защиты заключается в выводе наиболее привлекательных для компании-захватчика активов компании-цели через создание дочерних компаний — закрытых акционерных обществ.

Подобная схема вывода активов начинается с выделения имущества компании-цели активной его части и распределения по дочерним компаниям. Таким образом, организуется несколько, к примеру, три дочерние компании со 100%-ым участием компании-цели. Важно отметить, что при учреждении дочерних компаний в качестве вклада в уставный капитал они получают самое ценное имущество компании-цели, так как владение имуществом компании-цели будет являться основной функцией созданных дочерних обществ.

Следующим этапом данной схемы является принятие дочерними компаниями решения об увеличении уставного капитала на сумму, превышающую первоначальный размер капитала более чем в четыре раза, а затем обмен между ними новыми акциями. В результате дополнительной эмиссии исходный акции, которые были распределены компанией-целью при учреждении дочерних компаний, составят в новом уставном капитале менее 25%. Затем акции дополнительной эмиссии также распределяются между дочерними компаниями, в результате чего дочерние компании владеют контрольными пакетами друг друга, а компания-цель не имеет даже блокирующего пакета. Таким образом, создав систему перекрестного владения акциями через несколько дочерних компаний, компания-цель формирует схему равновесного холдинга. Важно отметить, что для управления всеми дочерними компаниями может быть создана управляющая компания, которая будет выполнять функции исполнительного органа в каждой из дочерних компаний, а в уставе каждой из них должно быть четко прописано, что функции голосования акциями дочерней компании принадлежат исполнительному органу, которым и является управляющая компания.

Система перекрестного владения акциями через учреждение компанией-целью нескольких дочерних компаний может быть представлена следующим образом:

Организация холдинговой структуры через перекрестное владение акциями между дочерними компаниями Источник: Горелов Я. Агрессивное поглощение: методы защиты.// Финансовый директор, № 1, 2002.

Система перекрестного владения акциями может организовать защиту компании-цели от недружественного поглощения не обязательно через создание нескольких дочерних компаний. Иногда может быть достаточно и создания одной дочерней компании с преобладающей долей участия в ее уставном капитале компании-цели (51% и выше). В качестве остальных учредителей дочерней компании могут выступить и миноритарные акционеры, вносящие в качестве вклада в уставный каптал принадлежащие им акции. Таким образом, контрольный пакет акций компании-цели консолидируется и фиксируется в ее дочерней компании, а Генеральным директором дочерней компании избирается Генеральный директор компании-цели, создавая при этом гарантию контроля над компанией-целью, а также свою несменяемость с должности Генерального директора. Такая схема перекрестного владениями акциями, предложенная автором Ионцевым М. Г., является достаточно эффективной защитой от недружественного поглощения, так как разрушить ее законными средствами компании-захватчику практически невозможно.

Диверсификация имущественных и финансовых рисков а) осуществление контроля за кредиторской задолженностью через дружественную компании-цели организацию С целью страховки компании-цели от недружественного поглощения через процедуру банкротства, являющуюся прямым следствием концентрации просроченной кредиторской задолженности, использование компанией-целью предложенной ниже схемы является очень эффективным способом защиты от недружественного поглощения. В любом случае компания-захватчик не упустит возможности использования любой задолженности компании-цели с целью абсолютно легального ареста имущества компании-цели в качестве обеспечительной меры при предъявлении иска о взыскании задолженности.

Суть данного способа защиты заключается в создании специальной компании, которая будет полностью подконтрольна собственникам компании-цели. Это позволит концентрировать всю нежелательную кредиторскую задолженность вне компании-цели, т. е. в другом юридическом лице, деятельность которого необходимо будет постоянно контролировать. Более того, помимо компании, в которой будет концентрироваться кредиторская задолженность компании-цели, является целесообразным создание специальной компании, через которую будет проходить вся реализация готовой продукции компании-цели, что позволит минимизировать риск внезапного возникновения обязательств компании-цели на случай поставки бракованной или некачественной продукции.

Схематично подобный метод защиты можно представить следующим образом:

Контроль кредиторской задолженности через дружественную компанию Источник: Никитин Л., Нуржинский Д. Стратегия и тактика защиты от недружественного поглощения. // Слияния и поглощения, № 2, 2003.

Сосредоточение наиболее ценных активов в отдельной компании, дружественной компании-цели В собственности любого предприятия находится определенный имущественный комплекс, который и является главным объектом недружественного поглощения у компании-захватчика. С целью минимизации риска захвата такого имущественного комплекса или его отдельных подразделений компании-цели будет эффективно использовать метода защиты, основанный на выделении наиболее ценных и привлекательных активов компании-цели, сосредоточив их в других (одном или нескольких) юридических лицах. Схемы защиты в данном случае могут быть различными, так как это напрямую зависит от состава имущественного комплекса, который эксплуатируется компанией-целью, а также от активов, которые компания-цель намерена обезопасить от недружественного поглощения.

В качестве одного из примеров защиты можно привести схему, в которой в самой компании-цели сосредоточена вся операционная деятельность, при этом компания-цель взаимодействует с внешними контрагентами, тем самым подвергая себя риску захвата через концентрацию кредиторской задолженности. Но самые привлекательные для компании-захватчика активы компании-цели обособляются в отдельных специализированных компаниях-владельцах, которые текущей (операционной) деятельности не ведут.

Источник: Никитин Л., Нуржинский Д. Стратегия и тактика защиты от недружественного поглощения. // Слияния и поглощения, № 2, 2003.

Другим примером защиты через схему вывода активов является выделение из компании-цели и сосредоточение на основе договоров аренды или лизинга в одной компании — объектов недвижимости компании-цели, а в другой — средств производства компании-цели. Операционная деятельность аналогично выше приведенному примеру сосредотачивается в компании-цели. Важно отметить, что те компании, в которых сосредоточены недвижимость и средства производства не ведут производственной деятельности, следовательно, в них не накапливается кредиторская задолженность, а следовательно, компании-захватчику будет достаточно сложно предъявить к ним иски с целью ареста имущества.

Таким образом, рассмотренные выше способы формирования защищенной корпоративной структуры в компании-цели, не являются единственными и исчерпывающими вариантами защиты от недружественного поглощения, так как в каждом отдельно взятом предприятии своя специфика деятельности, что требует индивидуального подхода. Но остается очевидным, что формирование защищенной корпоративной структуры в современных условиях ведения бизнеса является необходимым условием обеспечения защиты своего бизнеса.

Мотивация менеджмента компании-цели с целью ориентации на дальнейший рост и развитие бизнеса Формирование системы мотивации менеджмента в компании-цели для ориентации их на дальнейший рост и развитие бизнеса является немаловажным фактором защиты от потенциального недружественного поглощения. В современных условиях ведения бизнеса необходимо быть уверенным в менеджменте, в управляющих компании-цели в том случае, если управление компанией осуществляется наемными менеджерами, а не самими собственниками компании-цели. Компания-захватчик, поставив перед собой цель — осуществление операции по недружественному поглощению, будет использовать все возможные способы для ее реализации, и подкуп кого-либо из менеджеров компании-цели не является исключением. Именно поэтому собственникам компании-цели необходимо вовремя позаботиться о формировании системы мотивации своих менеджеров.

Рассматривая данный способ превентивной защиты от недружественного поглощения, целесообразно рассказать о Программе премирования менеджеров компании ее акциями или ESOP (Employee Stock Ownership Plan), широко распространенной в международной практике. Необходимо отметить, что изначально данная Программа премирования менеджеров акциями (далее ESOP) была создана как механизм для согласования интересов наемных работников и собственников бизнеса, который выражается в передаче персоналу определенного количества акций или доли в уставном капитале компании. ESOP потенциально может уравнивать интересы собственников и рабочих практически так же, как опционы на акции предоставляют менеджерам большую заинтересованность в перспективах развития компании. Однако, в связи с тем, что в конце 1980;х годов стали бурно развиваться недружественные поглощения, использование программы ESOP в качестве защиты от недружественного поглощения стало более распространенным. ESOP позволяет увеличить долю акций, которые сосредотачиваются у лиц, дружественных менеджменту компании-цели. Более того, увеличившаяся стоимость получения большинства голосующих акций среди оставшихся акционеров, не являющихся инсайдерами компании, делает недружественное поглощение менее привлекательным для компании-захватчика. Таким образом, ESOP несет в себе эффект, подобный большинству других способов защиты от недружественного поглощения, так как благодаря сосредоточению акций у дружественных компании-цели лиц, уменьшается уязвимость и риск компании-цели стать объектом недружественного поглощения.

Использование «отравленных пилюль» (poison pills)

Отравленные пилюли (poison pills) в самом общем виде представляют собой эмитированные компанией-целью права, размещенные между ее акционерами и дающие им право на выкуп дополнительного количества обыкновенных акций компании либо на их продажу при наступлении определенного события. Причиной исполнения права выкупа акций может стать любая попытка изменения контроля над данной компанией-целью, не согласованная с Советом директоров. Среди отравленных пилюль выделяют две основные группы:

· flip-in plan

· flip-over plan

Flip-in plan заключается в том, что если компания-цель проводит дополнительную эмиссию акций с целью уменьшения доли акций, уже приобретенных компанией-захватчиком, то акционеры компании-цели имеют право купить вновь выпущенные акции со значительным дисконтом от их рыночной стоимости.

Flip-over plan имеет место, когда при начале недружественного поглощения у акционеров компании-цели появляется право потребовать выкупа своих акций по цене, значительно выше рыночной цены акций компании-цели, а при дружественной слиянии наоборот — у акционеров поглощаемой компании появляется право выкупа акций компании-покупателя по цене со значительным дисконтом, что сделает данную сделку более дорогостоящей.

Необходимо отметить, что под «отравленными пилюлями» не всегда понимаются права акционеров на выкуп либо продажу акций при наступлении определенного события (в нашем случае — недружественного поглощения). Перечисленные выше разновидности «отравленных пилюль» получили распространение в основном в зарубежной практике. В российской практике получили свое развитие и другие «отравленные пилюли». Автор Ионцев М. Г. дает следующее определение «отравленным пилюлям» — это различные действия бывшего менеджмента поглощенной компании-цели, призванные создать компании-захватчику дополнительные проблемы. А в качестве наиболее распространенных отравленных пилюль выделяет различные сделки, заключенные незадолго до захвата компании-цели. Как правило, это сделки по закупке сырья по завышенным ценам или по продаже продукции по заниженным ценам. Также получили большое распространение векселя, выдаваемые руководителями компании-цели в ситуации, близкой к реализации операции по недружественному поглощению. Сдача в долгосрочную аренду недвижимости, уничтожение или сокрытие документов и многие другие действия предпринимались менеджерами компаний — целей недружественного поглощения на российских предприятиях. А в случае, если компания-цель является монополистом на рынке, то «отравленной пилюлей» может стать реструктуризация этого предприятия (например, разделение его на две организации). Вновь образованные предприятия не займут монополизирующего положения на рынке, и поглощение любого из них будет менее привлекательным для поглощающей стороны, поскольку уже не даст контроля над монополией.

Использование «компенсационных парашютов» (golden, silver and tin parachutes)

" Компенсационными парашютами" (compensatory parachutes) называют включаемые в контракты менеджеров условия, гарантирующие значительные выплаты этим менеджерам в случае недружественного поглощения компании-цели и потери ими своих рабочих мест (как уже было отмечено в работе, замена ключевых менеджеров компании-цели является практически обязательным следствием недружественного поглощения).

Среди «компенсационных парашютов» выделяют три известные группы:

* золотые парашюты (golden parachutes) — компенсационные соглашения, которые заключаются с высшим менеджментом, предусматривающие большие выплаты им в случае смены контроля над компанией-целью и потери ими рабочих мест в следствие недружественного поглощения;

* серебряные парашюты (silver parachutes) — компенсационные соглашения, аналогичные золотым парашютам, но заключаемые с менеджментом среднего звена;

* оловянные парашюты (tin parachutes) — компенсационные соглашения, аналогичные золотым и серебряным парашютам, но заключаемые с менеджментом низшего звена и некоторыми рядовыми сотрудниками компании-цели.

В российской практике компенсационные парашюты пока не нашли достаточно широкого применения, однако отдельные примеры существуют — такая технология была успешно применена кондитерской фабрикой «Красный октябрь» в борьбе с банком «Менатеп». Необходимо сказать, что использование компенсационных парашютов является не самым эффективным способом защиты от недружественного поглощения, однако на практике применяется внесение в контракты с высшими менеджерами акционерного общества — цели недружественного поглощения — обязательств общества выплачивать очень большую сумму компенсаций при досрочном расторжении такого контракта со стороны общества. Без выполнения таких условий контракт не может быть расторгнут (руководитель будет восстановлен на работе по суду), а их выполнение может оказаться для агрессивного инвестора затруднительным.

Таким образом, в работе были освещены основные и наиболее известные превентивные (стратегические) методы защиты, являющиеся обеспечением компаниицели заблаговременной защитой, которая в случае начала недружественного поглощения позволит сэкономить время для принятия и реализации наиболее серьезных мер по защите компании. Однако остается открытым вопрос, как следует вести себя компании, если превентивная система мер не была предпринята, а операция по недружественному поглощению началась внезапно? С целью выявления основных защитных мер в случае внезапного нападения на компанию-цель необходимо рассмотреть тактические методы защиты.

Как уже было отмечено ранее, тактические методы защиты используются тогда, когда нападение уже началось, или тогда, когда угроза нападения уже очевидна. Такие методы не требуют серьезных стратегических и организационных новаций, а, как правило, предусматривают оперативное решение проблем.

Среди существующих тактических методов защиты от недружественного поглощения, целесообразно выделить следующие:

1. Организация встречной скупки (контрскупки) акций компании-цели

2. Проведение дополнительной эмиссии акций

3. Реорганизация акционерного общества в Общество с ограниченной ответственностью (АО -> ООО)

4. Мероприятия, снижающие привлекательность компании-цели как объекта недружественного поглощения:

ь Заключение договоров на сдачу в аренду имущества компании-цели ь Реструктуризация активов компании-цели

5. Реинкорпорация

6. Приглашение «Белого рыцаря» или «Белого сквайра» для осуществления дружественного поглощения

7. Тяжба Организация встречной скупки (контрскупки) акций компании-цели Встречная скупка акций компании-цели является самым распространенным способом защиты от недружественного поглощения. Важно отметить, что организация так называемой контрскупки акций может быть осуществлена как самим акционерным обществом — компанией-целью, так и акционерами компании-цели либо дружественным внешним инвестором.

Рассматривая встречную скупку акций, проводимую самой компанией-целью, необходимо осветить процесс приобретения акций на баланс компании-цели. Такой способ защиты является недостаточно эффективным, так как отличается трудоемкой и в определенной ситуации длительной процедурой приобретения акций на баланс. Тем не менее, такой способ защиты бывает весьма полезен и знание процедуры приобретения акций на баланс является обязательным условием ее безошибочной организации:

Ш Решение о приобретении акций на баланс должен принять Совет директоров компании-цели. Важно отметить, что срок, в течение которого компанияцель может приобретать акции на баланс, не может быть менее 30 дней, а цена приобретения акций на баланс определяется исходя из рыночной стоимости акций;

Ш Принятое решение о приобретении акций на баланс, а также условия такого приобретения должны быть доведены до акционеров письменным уведомлением (публикация, почтовая рассылка или др.) не позднее 30 дней до начала срока приобретения акций;

Ш Акционеры компании-цели вправе предложить приобрести все или частьпринадлежащих им акций, направив ей свои заявки;

Ш Если количество поступивших заявок оказывается больше количества акций, которое намеревалась приобрести компания-цель, то заявки удовлетворяются не полностью, а именно, пропорционально заявленным требованиям;

Ш В срок не ранее, чем через 30 дней с момента направления акционерам уведомления о приобретении акций на баланс, с ними заключаются договора на приобретение акций.

Необходимо отметить, что осуществляя описанную выше процедуру приобретения акций, компания-цель не должна нарушать следующие требования:

1. За один описанный выше цикл можно приобретать не более 10% собственных акций

2. В ходе выполнения всех этапов цикла цена остается неизменной, в то время как компания-цель может менять свою ценовую политику

3. Компания-цель не может приобретать на баланс свои акции, если уставный капитал полностью не оплачен Нарушения перечисленных требований могут привести к возможности компаниейзахватчиком добиться признания судом сделок по приобретению компанией-целью своих акций на баланс недействительными.

Важно отметить, что не каждое предприятие, ставшее объектом недружественного поглощения, примет решение о приобретении акций на баланс, так как для этого необходимо в сжатые сроки аккумулировать немалые денежные средства. Но те руководители, которые заботятся о судьбе своего бизнеса и акционерах, не жалеют средств на данный способ защиты, особенно в том случае, если между рабочим коллективом компании-цели и ее руководством сформировались доверительные отношения, и акционеры предпочтут продать свои акции (пусть даже по более низкой цене) своему руководству, нежели компании-захватчику.

Тем не менее, способ защиты от недружественного поглощения через встречную скупку акций путем приобретения акций на баланс является не самым эффективным способом. Более эффективным способом проведения встречной скупки акций является скупка акций на дочернюю компанию. При такой скупке у компании-цели появляется свобода в количестве, объеме приобретаемых акций, ценообразовании, а также формах скупки.

Проведение дополнительной эмиссии акций Следующим способом защиты от недружественного быть поглощения, который необходимо рассмотреть, — это размещение дополнительного выпуска ценных бумаг, иными словами — дополнительная эмиссия.

Размещение дополнительного выпуска ценных бумаг может быть осуществлено несколькими способами:

1. размещение ценных бумаг в пользу конкретного лица;

2. увеличение уставного капитала за счет имущества общества.

Размещение ценных бумаг в пользу конкретного лица (акционеров либо внешнего инвестора) может быть принято в том случае, если в уставе компании-цели прописано об объявленных акциях, так как согласно пункту 3 статьи 28 Федерального Закона «Об акционерных обществах» дополнительные акции могут быть размещены обществом только в пределах количества объявленных акций, установленных уставом обществом. Решение о размещении акций посредством закрытой подписки должно быть принято Общим собранием акционеров в ѕ голосов, участвующих в собрании. Такое решение может быть принято, если компании-захватчику еще не удалось аккумулировать в своих руках достаточное количество акций, при наличии которых она сможет препятствовать принятию решения компанией-целью. В результате фактическая доля компании-захватчика в уставном капитале компании-цели уменьшится. Кроме того, нельзя не отметить, компании-цели, проводящей дополнительную эмиссию акций, необходимо внимательно относится грамотности и тщательности данной процедуры. В противном случае компания-захватчик не упустит шанса воспользоваться любыми ошибками или неточностями, допущенными компанией-целью, для того, чтобы оспорить в суде законность проведения эмиссии и добиться признания ее недействительной.

В том случае, если проведение дополнительной эмиссии в пользу акционеров не может быть проведено в связи с тем, что акционеры общества не готовы приобрести акции нового выпуска, а также у общества нет заинтересованного инвестора, либо компания-захватчик успела приобрести необходимое количество акций, достаточное для блокирования решения о дополнительной эмиссии, возможно и использование иной схемы. Если это предусмотрено уставом компании-цели, а также в нужный момент в устав компании-цели внесены сведения об объявленных акциях, то Совет директоров самостоятельно, то есть без Общего собрания акционеров, вправе принять решение об увеличении уставного капитала за счет имущества компании-цели (в результате переоценки основных фондов, добавочный капитал, нераспределенная прибыль прошлых лет). Таким образом, акции, дополнительно выпущенные за счет имущества общества, не размещаются, а распределяются среди акционеров пропорционально их доле в уставном капитале компании-цели. В результате общее количество акций может существенно увеличиться, что, соответственно, приведет к увеличению стоимости недружественного поглощения и сможет сделать реализацию недружественного поглощения компаниизахватчику неприемлемой.

Реорганизация акционерного общества в Общество с ограниченной ответственностью Реорганизация акционерного общества в общество с ограниченной ответственностью (ООО) является очень эффективным способом защиты от недружественного поглощения. Такая реорганизация возможна лишь в случае, когда число акционеров общества не превышает 50. Принимая решение о преобразовании акционерного общества в Общество с ограниченной ответственностью, необходимо помнить о том, что такая организационно-правовая форма, как общество с ограниченной ответственностью, будет эффективно существовать, если количество участников в нем не будет превышать 10. Законодательно установлено, что решения Собрания пайщиков должны приниматься единогласно, а в случае, если кто-либо из участников решит выйти из ООО, то общество будет обязано выплатить ему часть стоимости своего имущества, пропорциональную доли такого участника в уставном капитале ООО. В этом заключается недостаток реорганизации акционерного общества в общество с ограниченной ответственностью. Поэтому желательно, чтобы отношения между участниками общества с ограниченной ответственностью были связаны родственно либо дружественно.

Учитывая сказанное выше, становится очевидным, что реорганизация акционерного общества в общество с ограниченной ответственностью несет в себе некоторые недостатки. Но защита от недружественного поглощения с использованием такой организационно-правовой формы, как общество с ограниченной ответственностью, может быть выстроена немного иначе. Сущность такой схемы заключается в учреждении мажоритарными акционерами компании-цели общества с ограниченной ответственностью, уставный капитал которого оплачивается пакетами акций компании-цели, принадлежащих таким мажоритарным акционерам. При такой схеме в случае выхода одного из участников из состава образованного ООО, ему выплачивается часть имущества ООО, которая в данном случае будет равна рыночной стоимости принадлежащих ему акций компании-цели, переданных им ранее в качестве вклада в уставный капитал ООО.

Мероприятия, снижающие привлекательность компании-цели как объекта недружественного поглощения а) Заключение договоров на сдачу в аренду имущества компании-цели Одним из эффективных методов борьбы с недружественным поглощением является снижение привлекательности компании-цели как объекта недружественного поглощения. Особенно действенным данный метод защиты является, если компания-захватчик в первую очередь за помещениями недвижимого имущества компании-цели либо всех объектов недвижимого имущества. В такой ситуации компании-цели целесообразно будет сдать находящиеся в ее собственности помещения в долгосрочную аренду (часто на льготных условиях), при этом желательно, чтобы арендатор в данном случае был хорошо знаком компании-цели, то есть являлся дружественным компании-цели лицом. В соответствии с российским законодательством договор аренды не может быть расторгнут либо пересмотрены его условия в одностороннем порядке, то есть без согласия арендатора. Компания-захватчик, обнаружив, что какая-либо часть помещений компании-цели сдана в аренду, как правило, теряет интерес к данной компании как объекту недружественного поглощения.

Наряду с заключениями договоров аренды, действенным способом защиты может стать передача в залог части имущества компании-цели, к примеру, в качестве обеспечения ссуды, которую компания-цель взяла с целью контрскупки своих акций.

б) Реструктуризация активов компании-цели Под реструктуризацией активов компании-цели следует понимать продажу или покупку активов, которые совершаются для того, чтобы сделать объект недружественного поглощения менее привлекательным для компании-захватчика.

Таким образом, компания-цель может продать наиболее привлекательные активы, что мгновенно снизит ее инвестиционную привлекательность как объекта недружественного поглощения. В зарубежной практике наиболее привлекательные активы принято называть «драгоценностями короны» либо «бриллиантами короны» (Crown Jewels). В качестве примера применения такого способа защиты можно привести реструктуризацию ОАО «Норильский никель» в форме передачи активов «Норильской горной компании» .

Помимо продажи наиболее привлекательных активов, компания-цель может купить какой-либо бизнес, чтобы в случае дальнейшего недружественного поглощения подобная консолидация вызвала проблемы у компании-захватчика с антимонопольными органами либо сделает недружественное поглощение значительно дороже.

Реинкорпорация Данный способ защиты означает переоформление учредительных документов в другой регион (перенос юридического лица), где существуют более жесткие антимонопольные требования, чем по текущему месту регистрацию. Подобная защита может значительно затруднить недружественное компании-цели, осуществившей реинкорпорацию в другой регион, но процесс оформления документов может потребовать много времени, что может затруднить защиту от недружественного поглощения, проводимую компанией-целью.

Приглашение «Белого рыцаря» или «Белого Сквайра» для осуществления дружественного поглощения Это способы защиты, когда компания-цель для осуществления поглощения приглашает дружественного инвестора. Такие методы защиты широко используются в международной практике и называются, соответственно, «white knight» и «white squire» .

При выборе способы защиты «белый рыцарь» компания-цель пытается помешать недружественному поглощению, продавая свой контрольный пакет акций дружественной менеджменту компании. Размер предложения, который делает «белый рыцарь», определяется, главным образом, тем, насколько подобная сделка вписывается в его стратегию. Если стратегия соответствует, то цена может быть выше предложенной компанией-захватчиком. В случае же, если уровень соответствия стратегии невелик, то цена может быть ниже цены компании-захватчика. На практике возможна ситуация, при которой компания-захватчик, узнав о появлении «белого рыцаря», не откажется от попытки недружественного поглощения, а начнет повышать цену поглощения.

Защита «белый сквайр» отличается от защиты «белый рыцарь» тем, что «белый сквайр» не получает контроля над компанией-целью. В такой ситуации дружественная компании-цели компания — «белый сквайр» приобретает по предложению компании-цели крупный пакет акций на «условиях невмешательства», что обычно означает обязательство голосовать за предложения менеджмента компании-цели. Таким образом, компаниязахватчик лишается возможности получить большинство голосов на Общем собрании акционеров и осуществить недружественное поглощение.

Необходимо отметить, что описанные способы защиты пока не получили такого развития в России в отличие от западной практики.

Тяжба Тяжба (англ. litigation), основанная на использовании юридической защиты, является одним из самых популярных видов защиты, используемых после начала операции по недружественному поглощению. Говоря о зарубежной практике, необходимо отметить, что более 1/3 всех тендерных предложений, сделанных в США за период с 1962 по 1980 год, сопровождались возбуждением различных судебных исков со стороны компании-цели. Что касается России, то данный способ защиты также стал весьма распространенным в период бурного развития недружественных поглощений. В результате начала тяжбы компания-цель может приостановить и задержать проведение недружественного поглощения, так как судебные процедуры, слушания, рассмотрение исков по делу и вынесение решений требует немало времени.

Компания-цель, используя данный метод защиты, может инициировать иски с различными просьбами, основанными на противодействии компании-захватчику. Но в качестве примера целесообразно привести довольно распространенную ситуацию, имевшую место в российской практике. Очень часто в ходе проведения массовой скупки акций поглощаемой компании компаниями-захватчиками были допущены нарушения действующего российского законодательства. Как правило, это связано с нарушением компанией-захватчиком преимущественного права приобретения акций в закрытом акционерном обществе. С этой целью компания-захватчик практически всегда использует процедуру дарения акций, прикрывающую необходимость оформления договора купли-продажи акций. В связи с этим акционеры компании компании-цели могут обратиться в суд с иском о признании недействительной процедуры дарения и просьбой перевести на них права и обязанности по договору купли-продажи акций, имевшей место на самом деле. А в качестве обеспечительной меры по иску суд может наложить арест не только на акции, полученные компанией-захватчиком через процедуру дарения, но и остальные акции, а также запретить компании-захватчику голосовать такими акциями, что приведет к потере значительной степени ее контроля над компанией-целью.

Подводя итоги рассмотрения способов защиты от недружественного поглощения в международной и российской практике, можно сделать однозначный вывод, что российская практика защиты от недружественных поглощений использует значительную часть способов, получивший свое развитие в зарубежных странах. Тем не менее, многие из международных способов защиты до сих пор не стали достаточно распространенными в России, что объясняется, прежде всего, различием самой процедуры проведения операции по недружественному поглощению в России и за рубежом, а также различиями в законодательной базе.

Заключение

На протяжении предшествующих лет факторы, указанные в работе, отразились на формировании российского рынка ценных бумаг, в результате чего возник и развивается рынок крупных пакетов акций и корпоративного контроля. Причем часто переход предприятий под контроль новых собственников осуществляется путем использования широкого спектра возможностей недружественных поглощений. Результаты выявления в ходе исследования причин столь стремительного развития недружественных поглощений показали, что основой развития подобных процессов в стране стали образование крупных финансово-промышленных групп в приватизационный период, сосредоточение акционерного капитала большинства российский предприятий в крупных пакетах акций, а также отсутствие практики корпоративного управления у большинства российских предприятий.

Кроме того, в результате проведения исследования можно сделать вывод о том, что в целом недружественные поглощения оказывают негативное влияние как на отдельные бизнес-единицы, так и на экономику в целом. Подобная ситуация выражается в несоблюдении прав акционеров, затяжных корпоративных «войнах», низкой капитализации компаний, нежелании предприятий выводить на рынок свои ценные бумаги, для чего им необходимо повысить прозрачность, и, следовательно, открыть структуру собственности. Таким образом, чтобы не стать одной из целей недружественного поглощения, российским компаниям следует заранее разработать продуманную и эффективную стратегию по защите от различных возможных способов поглощения, которые постоянно развиваются и совершенствуются.

По мере развития способов поглощений должны эволюционировать и способы защиты предприятий от действий компаний, направленных на захват предприятия. Для того, чтобы организации не испытывали постоянного давления со стороны потенциальных приобретателей, им необходимо использовать не только стратегические методы защиты, которые могут включать разработку защищающего устава, формирование защищенной корпоративной структуры и многие другие, но и проводить постоянный мониторинг и анализ ситуации на рынке корпоративного контроля, а также нереализованных попыток поглощений. Основой эффективной защиты компании должен стать эффективный диалог компании в лице ее руководства и исполнительных органов с ее акционерами, основанный на доверительных отношениях.

Результаты исследования показывают, что многие методы по поглощению компаний основаны на несовершенстве российского законодательства как в отрасли регулирования выпусков и обращения ценных бумаг, так и в областях, сопутствующим организации сделок с ценными бумагами. В отношении этого вопроса можно предложить компаниям, заинтересованными в защите своего бизнеса, объединится в союзы, ассоциации, комитеты при различных органах исполнительной и законодательной власти для лоббирования собственных интересов и внесении изменений и дополнений в законодательные акты.

Подводя итоги анализа целого ряда способов защиты от недружественного поглощения, применяемых в российской и международной практике, необходимо выделить среди них наиболее эффективные и действенные для защиты предприятий в современных условиях.

Одним из основных факторов успешного противостояния компании-захватчику является наличие у компании-цели Устава, содержащего так называемые защищающие статьи, которые по возможности максимально затруднят проведение недружественного поглощения компании-захватчику.

С учетом особенностей недружественных поглощений в России, главной целью которых, как правило, является приобретение недвижимого имущества, находящегося в собственности компании-цели, весьма эффективным способом защиты стало формирование защищенной корпоративной структуры. Защищенная корпоративная структура может быть сформирована как путем вывода наиболее привлекательных с точки зрения поглощения активов, так и созданием системы перекрестного владения акциями, что делает приобретение компанией-захватчиком необходимого для поглощения количества акций практически невозможным.

Как показывает российская практика, предприятия, ставшие целью захвата, также очень часто прибегают к такому способу защиты, как встречная скупка акций. Безусловно, данный способ защиты требует аккумулирования в сжатые сроки немалых денежных средств, тем не менее, при успешном проведении встречной скупки многим предприятиям удалось консолидировать акции, ограничив тем самым возможности компании-захватчика по приобретению контроля над предприятием. Для того, чтобы обезопасить консолидированный пакет акций от дальнейших действий поглощающей стороны (таких как наложение арест на акции или их блокировка) весьма эффективно будет совместить данный способ защиты с проведением, к примеру, дополнительной эмиссии акций с целью «размывания» доли акций, которые удалось прибрести компании-захватчику.

Необходимо отметить, что каждая операция по недружественному поглощению отдельно взятого предприятия является в определенном смысле уникальной. В связи с этим нельзя утверждать, что какой-либо определенный комплекс защитных мер будет универсальным. Для грамотного построения стратегии защиты от недружественно поглощения, компании-цели необходимо вовремя распознать признаки начавшегося нападения на предприятие, немедленно выявить наличие «слабых мест», которыми обязательно воспользуется компания-захватчик, как можно скорее устранить их, при этом параллельно организуя эффективную систему мер по защите, необходимую для конкретно взятого предприятия.

В заключение хотелось бы отметить, что в настоящее время необходимым условием дальнейшего развития российского рынка ценных бумаг, роста капитализации фондового рынка и увеличения количества обращаемых инструментов является повышение прозрачности компаний, которое может быть достигнуто только за счет эффективного обеспечения соблюдения этики бизнеса и прав собственников и акционеров всеми участниками рыночной инфраструктуры. И первым шагом на пути к такому развитию должно стать сокращение поглощений российских предприятий недружественными методами.

Список литературы

Нормативные акты

1. Арбитражный процессуальный кодекс РФ № 95-ФЗ от 24.07.2002 г.

2. Гражданский кодекс РФ (часть первая) № 51-ФЗ от 21.10.1994 г.

3. Гражданский процессуальный кодекс РФ № 138-ФЗ от 14.11.2002 г.

4. Уголовный кодекс РФ № 63 от 13.06.1996 г.

5. Федеральный закон «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» № 46-ФЗ от 05.03.1999 г. в посл. ред от 09.12.2002 с изм. от 23.12.2003 г.

6. Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» № 127-ФЗ от 26.10.2002 г.

7. Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» № 39-ФЗ от 22.04.1996 г. в посл. ред. От 28.12.2002 г.

8. Федеральный закон «Об акционерных обществах» № 208-ФЗ от 24.11.1995 г. в посл. ред. от 27.02.2003 № 29-ФЗ

9. Закон «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» № 948−1 от 22.03.1991 г. в посл. ред. от 09.10.2002 г.

10. Закон «Об исполнительном производстве» № 119-ФЗ от 21.07.1997 г. в ред от 05.03.2004 г.

11. Постановление ФКЦБ РФ «О дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров» № 17 от 31.05.2002 г. в ред. от 07.02.2003 г. № 03−6/пс.

12. Постановление ФКЦБ РФ «О порядке ведения реестра» № 27 от 02.10.1997 в посл. ред. от 20.04.1998 г.

13. Постановление ФКЦБ РФ «О стандартах эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг» № 03−30/пс от 18.06.2003 г. в ред. от 17.12.2003 г.

14. Постановление ФКЦБ РФ «Об утверждении порядка наложения ареста на ценные бумаги» № 934 от 12.08.1998 г.

15. Указ Президента Российской Федерации «О мерах по защите прав акционеров и обеспечению интересов государства как собственника акционера» № 1210 от 18.08.1996 г. в ред. от 09.08.1999 г.

Монографии и учебная литература

1. Ван Хорн Дж.К. Основы управления финансами: Пер. с англ. / Гл. ред. серии Я. В. Соколов. М.: Финансы и статистика, 2003. 800 с.

2. Гололобов Д. В. Акционерное общество против акционера: противодействие корпоративному шантажу. М.: ЗАО Юстицинформ, 2004. — 312 с. 83

3. Ионцев М. Г. Корпоративные захваты: слияния, поглощения, гринмэйл. М.: Ось — 89, 2003. 176 с.

4. Миркин Я. Рынок ценных бумаг России: воздействие фундаментальных факторов, прогноз и политика развития. М.: Альпина Паблишер, 2002. 264 с.

5. Никонова И. А. Финансирование бизнеса. Альпина Паблишер, 2003. 197с.

6. Осиновский А. Д. Акционер против акционерного общества. Спб.: ООО «Издательство ДНК», 2003. 352 с.

7. Рудык Н. Б., Семенкова Е. В., Рынок корпоративного контроля: слияния, жесткие поглощения и выкупы долговым финансированием. М.: Финансы и статистика, 2000 г. 456 с.

8. Семенов А. С., Сизов Ю. С. Корпоративные конфликты: причины их возникновения и способы преодоления. М.: Едиториал УРСС, 2002. 304 с.

9. Чиркова Е. Действуют ли менеджеры в интересах акционеров? Корпоративные финансы в условиях неопределенности. М.: ОЛИМП-БИЗНЕС, 1999.

Периодические издания

1. Беленькая О. Анализ корпоративных слияний и поглощений. // www.rcb.ru

2. Газин Г., Манаков Д. Наука поглощений. // Вестник McKinsey № 2(4) 2003, стр. 7−23.

3. Голиней А. И. Проблемы адаптации «команды захвата» к предприятию-цели. // Слияния и поглощения, № 2, 2003. стр. 34−38.

4. Горелов Я. Агрессивное поглощение: методы защиты. // Финансовый директор, № 1, 2002, www.fd.ru

5. Гудков А. Корпоративные поглощения: российский вариант. // Рынок ценных бумаг, № 14 (245), 2003. стр. 46−48.

6. Дерек Блюм, Кирилл Ратников. Передел собственности «по-российски»: что это такое и как ему противостоять // Финансовый аналитик. 2003 — № 1 С. 14

7. Дубинчин А. Реформа процессуального законодательства и ее влияние на тактику враждебных полощений в России. // Слияния и поглощения, № 2, 2003. стр. 50−55.

8. Еременко В. Судебное обращение взыскания на акции и враждебные поглощения. // Слияния и поглощения, № 2, 2003. стр. 40−42.

9. Ефимчук И. Взрыв слияний // Финанс. № 35, 2003.

10. Иванова С., Онегина А. Миноритариям помогут: поправки в закон об АО облегчат доступ к управлению. // Ведомости, 05.02.2004.

11. Карулин С. В. Некоторые примеры использования судебных актов и постановлений в корпоративных конфликтах. // Акционерное общество, № 3(4), май, 2003. стр. 56−61.

12. Ключко В. Перехват управления в акционерном обществе: нападение и защита. // Рынок ценных бумаг, № 1 (232), 2003. стр. 64−67.

13. Леонов Р. «Враждебные поглощения» в России: опыт, техника проведения и отличие от международной практики. // Рынок ценных бумаг, № 24, 2000 г., www.rcb.ru

14. Луговой Б. Кому приглянулся институт? // Российская газета. № 50 (3427), 2004 С. 5

15. Никитин Л., Нуржинский Д. Стратегия и тактика защиты от недружественного поглощения. // Слияния и поглощения, № 2, 2003. стр. 28−33.

16. Радыгин А., Эитов Р. Слияния и поглощения в корпоративном секторе: основные подходы и задачи регулирования. // Вопросы экономики, № 012, 2002 г.

17. Российский бизнес стал международным: тенденции международного рынка слияний и поглощений в 2002 году. // Слияния и поглощения, № 1, 2003. стр. 58−63.

18. Рудык Н. Защита от жесткого поглощения. // Финансист, № 10−12, 2000 г., www.rid.ru

19. Семенов А. С. Агрессивное поглощение. // Акционерное общество, № 3(4), май, 2003. — стр. 9−15.

Иностранная литература

1. Andrew Beattie. Bloodletting and Knights: A Medieval Guide to Investing. // www.ivestopedia.com

2. David Harrison, Allen&Overy, Practical law company/ EU merger control. // Global Counsel Handbooks. Mergers and Acquisitions, 2002.. pp. 29−36.

3. Derek A. Bloom, K. Ratnikov. Corporate takeovers, Russian style: how to defend against them. // Coudert Brothers llp, 2003.

4. Investopedia staff. The wacky world of M&A. // www.investopedia.com

5. Kenneth R. Logan, Simpson Thacher&Bartlett, Practical law company. US merger control. // Global Counsel Handbooks. Mergers and Acquisitions, 2002. pp. 21−27.

6. Mike Francies, Akiko Mikumo, Weil, Gotshal & Manges, London. Practical law Company. Defending a hostile bid. // Global Counsel handbooks. Mergers and Acquisitions, 2002. pp. 15−20.

7. William N. Pugh, John S. Jahera, Jr., and Sharon Oswald. ESOPs, Takeover Protection, and Corporate Decision-Making. // Journal of Economics and Finance, vol. 23, № 2, summer 1999. pp. 170−185.

Источники глобальной сети интернет

1. www.blaw.ru

2. www.bpi.ru

3. www. corp-gov.org

4. www.coudert.com

5. www. e-xecutive.ru

6. www.fd.ru

7. www.investopedia.com

8. www.lanit.ru

9. www.lin.ru

10. www.mckinsey.com

11. www.partad.ru

12. www.rid.ru

13. www.sharkreppellant.net

14. www.textilemarket.ru

15. www.vedomosti.ru__