Реализация права и правоприменение

Реферат Реализация права и правоприменение

Одной из актуальных проблем в теории права является проблема понятия реализации права. Значимость проблемы реализации права для правового регулирования общественных отношений вызвана тем, что именно реализация права выступает тем критерием, который показывает эффективность или неэффективность правового регулирования. Возникает вопрос, что понимается в юридической науке под реализацией права. Необходимо отметить, что в юридической литературе не существует однозначного ответа на данный вопрос. Так, например В. В. Лазарев под реализацией права понимает «с одной стороны следование праву со стороны органов государства и должностных лиц, а с другой стороны осуществление права в поступках граждан, в деятельности их организаций и объединений». Иными словами под реализацией права В. В. Лазарев понимает «деятельность, согласную с выраженной в законе воле». Там же.С. 357.

При этом к числу форм реализации права от относит: законодательствование, которое он рассматривает в качестве исходной формы реализации права, принятие подзаконных нормативно — правовых актов, толкование нормативных актов государством и гражданами, применение правовых норм, содержащихся в законах и подзаконных нормативных актах, а также иные формы воплощения правовых предписаний в жизнь.

Далее В. В. Лазарев дает следующую классификацию форм реализации права.

По уровню (глубине) реализации он выделяет следующие формы реализации права:

1) реализация общих установлений, содержащихся в преамбулах законов; в статьях, фиксирующих общие задачи и принципы права и правовой деятельности;

2) реализация (вне правоотношений) общих норм, устанавливающих правовой статус и компетенцию;

3) реализация в конкретных правоотношениях конкретных правовых норм. Лазарев В. В. Понятие реализации права, ее формы и методы обеспечения// Общая теория государства и права под ред. Бабаева В. К. Нижний Новгород, 1995 С. 358. По субъекту реализации права он выделяет две формы: индивидуальную и коллективную. По характеру правореализующих действий, он выделяет четыре формы: соблюдение, исполнение, использование и применение права. Там же.

На наш взгляд позиция, излагаемая В. В. Лазаревым достаточно интересная, хотя в ней имеется на наш взгляд несколько спорных моментов. Во — первых, законодательствование никак не может являться формой реализации права, ни базовой, ни исходной. Дело все в том, что законодательствование, равно как и принятие подзаконных нормативно — правовых актов направлено на принятие, изменение, или отмену правовых норм. Целью же реализации права является воплощение правовых предписаний в жизнь. Таким образом, если рассматривать данную проблему с точки зрения позитивного права, то законотворчество, а также подзаконное нормотворчество, никак не может быть формой реализации позитивного права, поскольку у этих видов деятельности разные цели. Если рассматривать данную точку зрения с позиции существования естественного права, то, как будто бы законотворчество, можно рассматривать в качестве формы реализации естественного права. Но на самом деле это заблуждение. Естественное право для своей реализации нисколько не нуждается в законодателе, ибо оно по справедливому выражению Апостола записано в сердцах людей. Более того, естественное право воплощается в жизнь также как и позитивное: в поступках людей. Позитивация естественного права ничего не прибавляет и не убавляет к или от естественного права и никак не влияет на юридическую силу естественного права. Таким образом, выделение в качестве формы реализации права законотворчества, включая принятие подзаконных нормативно — правовых актов не оправдано ни с точки зрения позитивного права, ни с точки зрения естественного права, включая Божественное право.

Что касается классификации форм реализации права по уровню (глубине) то данная позиция достаточно интересна, хотя в ней имеется также ряд спорных моментов. Во — первых, реализация общих установлений, содержащихся в преамбулах законов; в статьях, фиксирующих общие задачи и принципы права и правовой деятельности, осуществляется не изолировано, а системно, наряду с конкретными правовыми установлениями. Нормы общего характера, равно как и общие правовые предписания сами по себе реализованы быть не могут, но они определяют во многом реализацию конкретных норм, содержащих правовые предписания. Точно так же реализация норм, устанавливающих правовой статус и компетенцию (вне правоотношений) не осуществляется.

Что касается классификации форм реализации права по субъекту на индивидуальную и коллективную, то необходимо отметить, что поскольку субъекты права в настоящее время не делятся на индивидуальные и коллективные, а классифицируются по иным основаниям, то и классификация данных форм реализации права представляется нам малоубедительной.

М.Н. Марченко под реализацией права понимает, во — первых, строго обусловленный процесс осуществления правовых предписаний как воплощение этих предписаний в поведении людей. Во — вторых, под реализацией права он понимает конечный результат правового регулирования, как достижение полного соответствия между требованием, совершить определенный поступок или воздержаться от его совершения и суммой фактических действий. Теория государства и права. Под ред. Н. А. Катаева В.В. Лазарева. Уфа, 1994. С. 374 см также Общая теория государства и права. Академический курс в 3-х Т.Т. 2. М., 2007 С. 263.

При этом к числу форм реализации права он относит: использование, исполнение, соблюдение и применение правовых норм. см. также Общая теория государства и права. Академический курс в 3-х Т.Т. 2. М., 2007 С. 264−265.

На наш взгляд проблематика форм реализации права требует проведения дополнительных научных исследований, поскольку на сегодняшний день в отечественной юридической науке концепция критериев выделения форм и видов реализации права недостаточно разработана.

На наш взгляд при анализе форм и видов реализации права необходимо исходить из общего понимания формы как способа выражения содержания того или иного явления, как парную диалектическую категорию, наряду с содержанием. Сидорова Е. В. Право — феномен культуры// История государства и права 2007. № 2 С. 4. Следовательно, для того, чтобы ответить на вопрос, какие формы реализации права существуют, необходимо задаться вопросом, а что представляет собой содержание реализации права и в каких формах оно может осуществляться. Поскольку все ученые согласны с тем, что реализация права представляет собой деятельность по воплощению субъектами права правовых предписаний в жизнь, а воплощение правовых предписаний в жизнь может быть осуществлено только двумя путями: либо путем активных действий, либо путем бездействия, то, следовательно, можно выделить две формы реализации права:

1) активная форма реализации права: форма реализации права, которая выражается в активных действиях субъекта, которому адресовано правовое предписание;

2) пассивная форма реализации права, выражающаяся в воздержании субъекта права от определенных действий.

Кроме того, поскольку форма реализации права может рассматриваться также и как определенный порядок реализации норм праваРоссийский С.Б. Уголовно-процессуальная форма: понятие и тенденции развития // Вестник, то можно выделить также две формы реализации норм права: добровольную и принудительную.

Так, например, согласно пункту 2 статьи 45 Налогового Кодекса РФ «в случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок производится взыскание налога в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом». Оренбургского государственного университета / Глав. ред. д. э. н., проф.В. П. Ковалевский, отв. ред. д. ю. н., проф.А. Л. Гуськова. Оренбург: РИК ГОУ ОГУ, 2006. N 3 (53).С. 142. Таким образом, налоговое законодательство предусматривает две формы реализации норм налогового права: добровольную и принудительную формы.

Добровольная форма реализации права предполагает то, что субъект права самостоятельно и добровольно реализует нормы права, предоставляющие ему определенные права, возложенные на него обязанности и запреты. Принудительная же форма реализации права состоит в осуществлении возложенных на субъекта права обязанностей в принудительном порядке, например путем обращение взыскания на имущество должника.

Кроме того, можно выделить следующие способы реализации правовых норм: соблюдение, исполнение, использование. Возникает вопрос, как соотносятся между собой формы и способы реализации норм права. Ответ на данный вопрос представлен в следующей таблице.

реализация право форма

Таблица Соотношение форм и способов реализации права.

Из данной таблицы видно, что добровольная форма реализации права может осуществляться тремя способами: путем соблюдения, исполнения и использования правовых норм.

Принудительная же форма реализации права может быть осуществлена только одним способом: путем исполнения. Принудительное соблюдение правовых норм чаще всего достигается за счет использования технических и иных неюридических средств, ограничивающих или делающих невозможным нарушение запрета, предусмотренного правовой нормой, например использование различного рода барьеров, кодов, паролей, замков и запоров и. т.д.

При этом реализация права в активной форме может быть осуществлена путем исполнения и использования правовых норм, а пассивная форма реализации права может быть осуществлена путем соблюдения и использования правовых норм. Если учесть, то, что соблюдение — есть форма реализации запрещающих правовых норм, исполнение — есть способ реализации обязывающих правовых норм, а использование — есть способ реализации управомачивающих правовых норм, то получается, что принудительная реализация возможна только в отношении обязывающих и отчасти запрещающих норм. Тогда как добровольная реализация возможна в отношении всех норм: управомачивающих, обязывающих, запрещающих.

В свою очередь активная форма реализации права может быть осуществлена путем исполнения и использования правовых норм, а, следовательно, в активной форме могут быть реализованы уполномочивающие и обязывающие нормы. Соответственно в пассивной форме могут быть реализованы запрещающие и уполномочивающие нормы. Таким образом, анализ основных форм и способов реализации права показывает наличие связи между видом норм и формой реализации права, а поскольку норма права содержит в себе определенный способ правового регулирования, то и наличие связи между способом правового регулирования и формой реализации права.

Наряду с формами реализации права существует и такая категория как механизм реализации права. Возникает вопрос, что же от собой представляет. На наш взгляд механизм реализации права представляет собой систему юридических средств, с помощью которых право воплощается в реальную действительность.

Возникает вопрос какова структура механизма реализации права?

На наш взгляд в структуру механизма реализации права входят такие элементы как: норма права, индивидуальное предписание, юридический факт, правоотношение, акты реализации прав и обязанностей.

Можно выделить в частности, следующие типы механизмов реализации права, которые представлены в следующих моделях:

Модель № 1

Нормы права — юридические факты — правоотношение — акты реализации прав и обязанностей.

Данная модель применяется в случаях, когда правовое регулирование осуществляется на основе императивных норм права. Специальная же процедура реализации прав и обязанностей нормами права не предусмотрена. Примером данной модели может быть модель реализации права используемая в публичном праве.

Модель № 2

Нормы права — юридические факты — правоотношение.

Данная модель осуществляется в тех случаях, когда правовое регулирование осуществляется на основе императивных норм права, а правоотношения возникают не на основе договора, но реализация прав и обязанностей сторон оказывается невозможной, например, вследствие смерти субъекта, если правоотношение не допускает правопреемство, например, в случае смерти кандидата в депутаты.

Модель № 3

Нормы права — юридические факты — правоотношение — правоприменительный акт — акты реализации прав и обязанностей.

Данная модель применяется в такой ситуации, когда реализация прав и обязанностей требует принятия правоприменительного акта, без которого она делается невозможной. Например, регистрация сделок с недвижимостью, согласно статьям 131 и 164 Гражданского кодекса РФ.

Модель № 4

Нормы права — юридические факты — правоотношение — правоприостанавливающий юридический факт.

Данная модель используется в ситуации, когда реализация субъективных прав приостанавливается. Например, в соответствии с федеральным законом о несостоятельности (банкротстве)" после введения наблюдения органы управления юридического лица не вправе принимать решения о выплате дивидендов" .

Модель № 5

Нормы права — индивидуальные предписания — юридические факты — правоотношение — акты реализации прав и обязанностей.

Эта модель применяется в случае, когда индивидуальные предписания конкретизирует права и обязанности, предусмотренные нормой права. В частном праве, примером использования данной модели может быть нотариально удостоверенное соглашение об уплате алиментов, которое определяет размер, способы и порядок уплаты", Семейный кодекс РФ от 29 декабря 1995 № 223 — ФЗ // Собрание законодательства РФ, 01. 01.1996, N 1, ст. 16. либо трудовой договор, который согласно ст. 57 Трудового кодекса, может содержать «иные условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с нормами трудового права, которые установлены Трудовым кодексом, законами или иными нормативно правовыми актами, коллективным договором, соглашением». В публичном праве данная модель реализации права используется в случае, когда государственный орган или должностное лицо в пределах своей компетенции возлагает на другого субъекта права определенную обязанность, либо предоставляет другому субъекту определенные права.

Модель № 6

Нормы права — индивидуальные предписания — юридические факты — правоотношение.

Эта модель применяется в ситуации, когда правовое регулирование осуществляется посредством нормативных и индивидуальных предписаний; реализация же прав и обязанностей субъектов данного правоотношения оказывается невозможной вследствие прекращения правоотношений, например в случае смерти лица, если спорное отношение не допускает правопреемство. Например, смерть лица, которому в соответствии с публичным правом было дано поручение и которое в силу смерти он не смог исполнить.

Модель № 7

Нормы права — индивидуальные предписания — юридические факты — правоотношение — правоприостанавливающий юридический факт.

Данная модель механизма реализации права применяется в ситуации, когда правовое регулирование общественных отношений осуществляется на основе норм права и соответствующих им и конкретизирующих их индивидуальных предписаний; однако реализация принадлежащих субъектам прав и обязанностей оказывается невозможной, например, вследствие введенного правительством моратория на исполнение обязательства, согласно статье 202 Гражданского кодекса РФ, Гражданский Кодекс РФ часть 1 от 30 ноября 1994 № 51 — ФЗ // Собрание законодательства РФ 5 декабря 1994, N 32, ст. 3301. либо приостановления акта содержащего индивидуальное предписание.

Модель № 8

Нормы права — индивидуальные предписания договора — юридические факты — правоотношение — правоприменительный акт — акты реализации прав и обязанностей Данная модель механизма реализации права применяется в ситуации, когда правовое регулирование общественных отношений осуществляется на основе норм права и соответствующих им и конкретизирующих их норм договора, однако реализация принадлежащих субъектам прав и обязанностей требует принятия правоприменительного акта. Например, регистрация трудового договора физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем в органе местного самоуправления в соответствии со статьей 303 Трудового кодекса РФ.

Модель № 9

Нормы права — индивидуальные предписания договора — диспозитивные нормы права — юридические факты — правоотношение — акты реализации прав и обязанностей.

Данная модель применяется в ситуации, когда правовое регулирование осуществляется на основе диспозитивных норм. Основанием возникновения правоотношения является соглашение сторон. Примером может служить правовое регулирование договорных обязательственных отношений в гражданском праве.

Нормы права — индивидуальные предписания договора — диспозитивные нормы права — юридические факты — правоотношения — правоприостанавливающий юридический факт.

Данная модель применяется в случае, когда правовое регулирование осуществляется на основе диспозитивных норм права. Основанием возникновения правоотношений являются заключение договора, но реализация субъективных прав и обязанностей оказывается невозможным. Например, вследствие введенных Правительством РФ моратория на исполнение обязанностей, согласно статье 202 Гражданского кодекса РФ, Гражданский Кодекс РФ часть 1 от 30 ноября 1994 № 51 — ФЗ // Собрание законодательства РФ 5 декабря 1994, N 32, ст. 3301. либо наложения ареста на имущество, являющееся предметом сделки.

Модель № 11

Нормы права — индивидуальные предписания договора — диспозитивные нормы права — юридические факты — правоотношение.

Указанная модель применяется в ситуации, когда правовое регулирование осуществляется на основе норм договора и диспозитивной нормы права. Основанием возникновения правоотношений является заключение договора, но реализация прав и обязанностей сторон правоотношения оказывается невозможным, вследствие смерти одной из сторон, при недопустимости правопреемства или гибели предмета договора, не допускающего его замены, по причине, не зависящей от воли сторон.

Модель № 12

Нормы права — индивидуальные предписания договора — диспозитивные нормы права — юридические факты — правоотношение — правоприменительный акт — акты реализации прав и обязанностей.

Указанная модель применяется в ситуации, когда правовое регулирование осуществляется на основе норм договора и диспозитивной нормы права. Основанием возникновения правоотношений является заключение договора, но реализация прав и обязанностей требует принятия правоприменительного акта, например регистрация лицензионного договора. см. подробнее об этом Гражданский Кодекс РФ (часть 4) от 18 декабря 2006 № 230-ФЗ// Собрание законодательства РФ25. 12.2006, N 52 (1 ч.), ст. 5496

Модель № 13

Норма права — юридический факт — правоотношения — акты реализации прав и обязанностей, выступающие в качестве юридических фактов — правопрекращающие юридические факты.

Данная модель является механизмом процессуально-правового регулирования. Например, предъявление искового заявления в суд, будучи актом реализации права, на судебную защиту, выступает в качестве юридического факта, служащего основанием для рассмотрения искового заявления в суде или арбитражном суде и принятия одного из следующих решений о принятии искового заявления и возбуждении производства по делу, о возвращении искового заявления.

При этом каждая из этих моделей имеет свои разновидности, обусловленные спецификой входящих в нее норм права, правоотношений, юридических фактов, о которых говорилось выше, и которые обуславливают особенности механизмов реализации права на уровне конкретного правового института, подотрасли и отрасли права.

Указанные модели механизмов реализации права представляют собой модели механизмов реализации регулятивных правовых норм. Но поскольку помимо регулятивных норм существуют еще и охранительные нормы, то возникает вопрос, что же представляют собой механизмы реализации охранительных правовых норм.

Механизмы реализации охранительных правовых норм представляют собой систему правовых средств, которые представлены в следующих моделях:

Модель № 1

Норма права — правонарушение — охранительный правоприменительный акт — акт реализации мер юридической ответственности.

Данная модель применяется в ситуации, когда лицо нарушило нормы публичного права, при этом вынесен охранительный правоприменительный акт, коим признано виновным в совершении правонарушения, назначена определенная мера ответственности и эта мера ответственности была исполнена.

Модель 2

Норма права — условие договора — правонарушение — охранительный правоприменительный акт, акт реализации мер юридической ответственности.

Данная модель применяется в ситуации, когда лицом была нарушена норма частного права и (или) условие договора, при этом вынесен охранительный правоприменительный акт, коим лицо признано совершившим правонарушение, назначена определенная мера ответственности и эта мера ответственности была исполнена.

Модель 3.

Норма права — правонарушение — охранительный правоприменительный акт.

Данная модель применяется в ситуации, когда лицо нарушило нормы публичного права, при этом вынесен охранительный правоприменительный акт, коим признано виновным в совершении правонарушения, назначена определенная мера ответственности, но эта мера ответственности не была исполнена, вследствие независящих обстоятельств, например в случае смерти лица, совершившего правонарушение, признание его недееспособным.

Модель 4.

Норма права — условие договора — правонарушение — охранительный правоприменительный акт.

Данная модель применяется в ситуации, когда лицом была нарушена норма частного права и (или) условие договора, при этом вынесен охранительный правоприменительный акт, коим лицо признано совершившим правонарушение, назначена определенная мера ответственности, но эта мера ответственности не была исполнена, например в случае смерти лица, если спорное отношение не допускает правопреемство.

Сравнительный анализ механизмов реализации регулятивных и охранительных норм позволяет выявить следующие особенности, которые представлены в следующей таблиц Таблица.

Особенности механизмов реализации регулятивных и охранительных норм права.

Таким образом, сравнительный анализ механизмов реализации охранительных и регулятивных норм права показывает, что механизмы реализации охранительных и регулятивных норм права существенно отличаются между собой. Если обязательными элементами механизма реализации норм права являются юридические факты и правоотношения, то обязательным элементом механизмов реализации охранительных норм права являются правонарушение и охранительный правоприменительный акт.

Это связано с тем, что реализация мер юридической ответственности как правило осуществляется вне правоотношений, при наличии в деянии лица состава правонарушения (совокупности условий привлечения к юридической ответственности в частном праве) и при наличии правоприменительного акта, которым на лицо, совершившее правонарушение возлагается ответственность.

Анализ элементов механизмов реализации права позволяет сделать вывод о том, что одним из важнейших элементов механизмов реализации права выступает правоприменительные акты, которые являются итогом процесса правоприменения. Возникает, однако, вопрос, что представляет собой правоприменение, каковы его цели, задачи и основные стадии.

Одной из актуальных проблем в теории права является проблема правоприменения и его соотношения с реализацией права. Необходимость изучения данной проблемы вызвана тем, что во многих учебниках и учебных пособиях по теории государства и права правоприменения относят к одной из форм реализации права, хотя и к особой. Общая теория государства и права. Академический курс в 3-х Т.Т. 2. М., 2007 С. 263. Общая теория государства и права. Под ред.А. С. Пиголкина. М., 1996. Общая теория государства и права под ред.В. В. Лазарева М., 1996 С 209. Проблемы теории государства и права под ред. Нерсесянца В. С. М. 2000 С. Теория государства и права под ред. ред. Корельского В. М. и Перевалова В. Д., М., 1999. и ряд других авторов. Вместе с тем, не оспаривая основные признаки правоприменения, необходимо установить, является ли правоприменения одной из форм реализации права или нет. Для того чтобы ответить на данный вопрос необходимо рассмотреть структуру реализации права и правоприменения, его элементный состав.

Поскольку и реализация права и правоприменение представляют собой юридически значимую деятельность, а бессубъектной деятельности не бывает, то субъектом реализации права и субъектом правоприменения может выступать только субъект права. Но здесь же обнаруживаются глубокие различия между процессом реализации права и правоприменение. Если при осуществлении остальных форм реализации права субъектом реализации права выступает как правило адресаты правовых предписаний, то субъектом правоприменения выступает специально на то уполномоченный государственный орган или должностное лицо, причем он не может быть непосредственным адресатом правовых предписаний, которые он применяет, в силу принципа: никто не может быть судьей в собственном деле.

Во-вторых, правоприменение отличается от реализации права по объекту и предмету. Если объектом реализации права выступают нормы права, адресованные самим субъектам реализации права, то объектом правоприменения могут выступать только те нормы, которые должны быть применены в данном юридическом деле, причем прямым адресатом этих норм не всегда является суд или иной орган, уполномоченный применять нормы права. Например, суд, применяя нормы трудового, налогового, семейного, таможенного, гражданского, земельного и других отраслей права, не является в то же самое время непосредственным адресатом тех норм материального права, которые он применяет. В — третьих, если предметом реализации права выступают, как правило, субъективные права и юридические обязанности как активного, так и пассивного типа, то предметом правоприменения выступают нормы, которые должны быть применены в данном юридическом деле, иными словами объект и предмет правоприменения в данном случае совпадает.

В — четвертых, правоприменение отличается от реализации права по своим целям. Если целью реализации права является воплощение правовых предписаний в жизнь, в поведение и деятельность субъектов права, то целью правоприменения является разрешение конкретного юридического дела.

В-пятых, правоприменение отличается от реализации права по своим основаниям. Если основаниями реализации права выступают факт существования нормы права, подлежащей реализации, факт принадлежности субъекту права субъективного права или юридической обязанности выступающего в качестве предмета правореализации, а также наличие доброй воли у субъекта реализации права, то основанием для правоприменения является наличие в суде или ином органе, уполномоченном применять нормы права конкретного юридического дела, по которому должно быть вынесено решение.

В-шестых, правоприменение отличается от реализации права по своим результатам. Если основным результатом применения права является вынесение правоприменительного решения, которое разрешает конкретное юридическое дело, то результатом реализации права выступают конкретные действия или бездействия субъекта права, то есть если правоприменение в основном осуществляется в вынесении решения, которое должно быть исполнено, то реализация права осуществляется в основном в поведении субъекта права. Наконец правоприменение отличается от реализации права еще и тем, что в процессе правоприменения суд (иной, уполномоченный орган или должностное лицо), лица, участвующие в деле, иные участники правоприменительного процесса осуществляют реализацию норм процессуального права. Если отождествлять правоприменение с одной из форм реализации права, то тогда получается что правоприменение, будучи одной из форм реализации права осуществляется в иных формах реализации права. В самом деле, суд, осуществляя правоприменительную деятельность, тем самым реализует возложенную на него конституционную обязанность защиты прав и свобод человека. Конституция РФ 1993 в ред. 2008. // СПС Консультант+ Таким образом, получается, что правоприменение может рассматриваться как исполнение государством, его органами и должностными лицами своих конституционных обязанностей, что доказывает несостоятельность точки зрения о том, что правоприменение есть особая форма реализации права. Таким образом, можно сделать вывод о том, что правоприменение это самостоятельный вид юридической деятельности, осуществляемый специально на то уполномоченным субъектом права в установленном нормами права порядке, направленный на разрешение конкретного юридического дела. Правоприменение может содействовать реализации субъективных прав и обязанностей участников конкретного юридического дела или способствовать привлечению виновных лиц к юридической ответственности. Таким образом, отождествление реализации права и правоприменения на наш взгляд неправомерно.

Какова же роль правоприменения в правовом регулировании общественных отношений и как они соотносятся между собой. В юридической литературе роль правоприменения в процессе правового регулирования была обстоятельно проанализирована в трудах С. С. Алексеева. Так, характеризуя место и роль правоприменения в механизме правового регулирования, С. С. Алексеев пишет: «применение права, если дать ему юридически глубинную характеристику, представляет собой властную индивидуально-правовую деятельность, которая направлена на решение юридических дел и в результате которой в ткань системы включаются индивидуальные предписания. Находясь в сложных и взаимных связях с собственно правом, индивидуальные предписания могут быть охарактеризованы в качестве одного из элементов динамической стороны правовой системы. Обеспечивая проведение в жизнь юридических норм, подкрепляя их властность своей (для данного конкретного жизненного случая) властностью, они обладают юридической силой, могут быть критерием правомерности поведения, т. е., условно говоря, источником юридической энергии. Именно в данном качестве они не только выполняют правообеспечительную функцию, но и выражают индивидуальное поднормативное регулирование общественных отношений, которое в зависимости от конкретных социально-классовых, политических условий способно либо обогатить нормативное в праве, либо деформировать его». Алексеев С. С. Общая теория права в 2 — х Т.Т. 1 М., 1981 С. 323−324. Далее он отмечает, что «применение права — после правотворчества второй по значению, а при известных социальных условиях и не менее значимый фактор, столь существенно влияющий на правовое регулирование, притом влияющий в самом ходе, в процессе воздействия права на общественные отношения». Там же С. 324. С. С. Алексеев особо подчеркивает, что «если при соблюдении, исполнении и использовании завершается действие механизма правового регулирования (лица совершают фактические действия), то здесь в него включаются новые дополнительные элементы, которые применительно к данному случаю конкретизировано подкрепляют властность юридических норм, индивидуально регулируют общественные отношения и тем самым обеспечивают достижение целей правового регулирования. Алексеев С. С. Общая теория права в 2 — х Т.Т. 1 М., 1981 С324.

Нисколько не оспаривая данную точку зрения, тем не менее хотелось бы обозначить некоторые критерии, позволяющие разграничить понятия: правоприменение и правовое регулирование.

Во-первых, правоприменение отличается от правового регулирования по своим субъектам. Если субъектом правоприменения может выступать компетентный государственный орган, то понятие «субъект правового регулирования может и не существовать. В самом деле, кто является субъектом правового регулирования, в случае, когда оно осуществляется на основе обычных норм права.

Во-вторых, правоприменение отличается от правового регулирования по своему объекту. Если объектом правового регулирования выступает конкретное поведение и деятельность субъектов права, то объектом правоприменения выступают конкретные нормы права.

В-третьих, правоприменение отличается от правового регулирования по своему предмету. Если предметом правоприменения выступают конкретные статьи законов и других нормативно — правовых актов, то предметом правового регулирования выступают общезначимые, волевые, повторяющиеся, устойчивые общественные отношения.

В-четвертых, правоприменение отличается от правового регулирования по своим принципам.

Если принципами правоприменения являются: принцип законности, принцип обоснованности, принцип доказанности фактов, положенных в основу правоприменительного решения, принцип независимости и беспристрастности органа, осуществляющего правоприменительную деятельность, принцип своевременности и справедливости, то к числу принципов правового регулирования можно отнести: принцип свободы, принцип формального равенства, принцип справедливости, принцип единства и дифференциации правового регулирования.

В-пятых, правоприменение отличается от правового регулирования по своим целям. Если целями правоприменения является разрешение конкретных юридических дел, то целями правового регулирования служит устранение рассогласования между сущим и должным в правовой сфере.

В-шестых, правоприменение отличается от правового регулирования по своим методам. Если под методом правового регулирования понимается система приемов и способов, позволяющих придать общественным отношениям, входящим в предмет правового регулирования юридическую форму, установить определенный правовой режим и достигнуть цели правового регулирования, то методы правотворчества представляют собой систему приемов и способов, направленных на достижение целей правоприменения как в целом и задач каждой стадии правоприменения.

Можно выделить следующие группы методов, используемых в правоприменении.

К первой группе относятся методы правоприменения, связанные с сбором фактических данных, необходимых для установления фактических обстоятельств дела. К числу этих методов можно отнести: методы наблюдения, методы измерения, методы осмотра, методы фотографирования, киносъемки и видеозаписи, криминалистические и другие методы и методики.

Ко второй группе методов можно отнести методы анализа и оценки полученных фактических сведений. К числу этих методов можно отнести метод экспериментов, версионное моделирование, логические методы: анализ, синтез, индукция, дедукция и ряд других.

К третьей группе методов можно отнести методы выбора и анализа нормы, подлежащей применению в конкретном деле. К числу этих методов можно отнести формально-юридический метод, методы толкования норм права.

К четвертой группе методов правоприменения можно отнести методы принятия и вынесения правоприменительного решения: оглашение полностью решения, объявление только резолютивной части и другие.

К пятой группе методов относятся способы пересмотра правоприменительного решения: судебный, апелляционный, кассационный, надзорный порядок пересмотра правоприменительного решения.

К шестой группе методов относятся методы исполнения правоприменительного решения: добровольный и принудительный.

Кроме того, правоприменение отличается от правового регулирования и по своему механизму.

Если механизм правового регулирования представляет собой разновидность правового механизма, который представляет собой систему юридических средств (норм права, индивидуальных предписанийПодробнее об индивидуальных предписаниях см. Исаков В. Б. Фактический состав в механизме правового регулирования. М, 1978. С. 12 При этом в данном случае под индивидуальным предписанием автор понимает положение индивидуального договора, односторонней сделки (например, завещания), поручения, приказа, распоряжения, устанавливающее индивидуальные права и обязанности субъектов права и не являющееся правоприменительным актом В литературе, подобные индивидуальные предписания, закрепленные в договоре, относят к договорным нормам. см. подробнее об этом Кашанина Т. В. Предпринимательство: правовые основы. М., 1994.С. 109, юридических фактов, правоотношений, актов реализации прав и обязанностей, актов правоприменения) организованную наиболее последовательным образом и направленную на упорядочение общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования, путем придания им юридической формы посредством метода правового регулирования, то механизм правоприменения представляет собой совокупность юридических и иных средств, направленных на рассмотрение и разрешение конкретных юридических дел. Данный механизм включает в себя: средства сбора фактических данных об обстоятельствах дела; средства оценки полученной информации, средства выбора и анализа нормы, подлежащих применению в конкретном деле, средства толкования норм права; средства вынесения решения по конкретному юридическому делу; средства пересмотра решения по конкретному юридическому делу; средства исполнения решения.

Наконец правовое регулирование отличается от правоприменения по своим видам и стадиям, о которых мы будем говорить в следующем параграфе данной работы.

В заключение, хотелось бы отметить, что, несмотря на то, что правоприменение отличается по определенным критериям от правового регулирования, тем не менее, оно обладает огромным регулятивным потенциалом, ибо оно в силу своих специфических особенностей может, как способствовать достижению целей правового регулирования, так и препятствовать им. Об этом забывать не следует.

Какие же виды правоприменения можно выделить:

К сожалению в отечественной юридической науке вопрос о видах правоприменительной деятельности не получил надлежащего освещения. Постараемся восполнить этот пробел.

В зависимости от вида ветви власти можно выделить: правоприменительную деятельность, осуществляемую органами исполнительной власти и правоприменительную деятельность, осуществляемую органами судебной власти.

В зависимости от целей правоприменения можно выделить: а) правоисполнительную правоприменительную деятельность, когда она направлена на создание необходимых условий для реализации права, то есть когда правоприменительное решение является необходимой предпосылкой для осуществления субъективных прав и исполнение юридических обязанностей, например, государственная регистрация объектов недвижимого имущества и (или) юридических лиц; б) правоохранительную правоприменительную деятельность, когда целью правоприменительной деятельности является защита прав и законных интересов участников конкретного юридического дела, либо необходимость привлечения лица к юридической ответственности.

В зависимости от вида норм, применяемых в конкретном деле можно выделить: применение норм российского права, применение норм иностранного права, применение норм международного права.

В зависимости от уровня действия правоприменительных актов можно выделить:

правоприменение, осуществляемое на международно — правовом уровне;

правоприменение, осуществляемое на общегосударственном уровне;

правоприменение, осуществляемое на региональном уровне;

правоприменение, осуществляемое на местном уровне (муниципальное правотворчество);

правоприменение, осуществляемое на локальном уроне (уроне юридического лица). Гойман В. И. Действие права (методологический анализ). М., 1992 С. 153.

В зависимости от предмета правоприменения можно выделить: международное правоприменение, конституционное правоприменение, применение законов и нормативных договоров, применение подзаконных нормативно — правовых актов.

В зависимости от характера правоприменения можно выделить: правильное и неправильное правоприменение. Неправильное правоприменение является основанием для пересмотра правоприменительного решения в установленном порядке.

Поскольку правоприменение — это один из видов правовых процессов, то, как и любой из процессов он состоит из определенных стадий. Каковы же основные стадии правоприменительного процесса.

Необходимо отметить, что вопрос о стадиях правоприменительного процесса трактуется в отечественной юридической науке неоднозначно.

В.В. Лазарев выделяет следующие стадии правоприменительного процесса: «установление субъективных прав и обязанностей, равно как и их мера, в случае спора об этом, б) определение момента действия или факт прекращения субъективных прав, прав и обязанностей, в) осуществление контроля за правильностью приобретения прав и возложения обязанностей» .

Ю.Г. Ткаченко считает, что правоприменительный процесс делится на следующие стадии: а) анализ фактических обстоятельств дела; б) выбор нормы и удостоверение правильности его текста; в) уяснение смысла и содержания юридической нормы; г) разъяснение юридической нормы компетентными органами, если после уяснения нормы ее смысл требует специального раскрытия; д) принятие решения. Ткаченко Ю. Г. Применение социалистического права//Теория государства и права/ Под ред.А. М. Васильева. М., 1977 С. 385. см также Общая теория государства и права. Академический курс в 3-х Т.Т. 2 М., 2007 С. 718.

Я.С. Михаляк полагает, что процесс правоприменения включает в себя следующие стадии: а) анализ фактических обстоятельств рассматриваемого случая, к которому следует применить норму права; б) выбор правовой нормы, подлежащей применению к рассматриваемому случаю; в) уяснения смысла избранной нормы права, то есть толкование, применительно к рассматриваемому случаю; г) издание акта применения избранной нормы права к рассматриваемому случаю; д) совершение фактических действий по обеспечению реализации изданного акта правоприменения; е) проверка и контроль за фактическим исполнением акта правоприменения. Михаляк Я. С. Применение социалистического права в период развернутого строительства коммунизма М., 1963. С. 24.

Н.Н. Волпенко выделяет следующие стадии правоприменительного процесса: «а) установление фактических обстоятельств дела, б) выбор правовой нормы и ее анализ, в) принятие правоприменительного решения по делу и его документальное оформление». Волпенко Н. Н. Применение права. Общая теория государства и права. Академический курс в 3-х Т.Т. 2 М., 2007 С. 719

Довольно таки распространенным в юридической науке мнением является выделение следующих стадий правотворческого процесса: установление фактических обстоятельств дела, выбор и анализ нормы, подлежащий применению в конкретном деле, решение дела. Там же.

Однако подобного рода концепции правоприменительного процесса не позволяют ответить на вопрос, а с какого момента начинается правоприменительный процесс. Ведь наверно не просто так правоприменительный орган начинает устанавливать фактические обстоятельства дела? На наш взгляд анализ правоприменительного процесса надо начинать со стадии возбуждения юридического дела. Суть данной стадии состоит в следующем: субъекты права, осознав правовую проблему, которая требует решения, обращаются в правоприменительный орган, с заявлением, требованием и иными документами, содержащими в себе повод и основание для возбуждения юридического дела. Поэтому стадия возбуждения дела является первой стадией правоприменительного процесса.

Вторая стадия процесса правоприменения состоит в том, что на данной стадии осуществляется рассмотрение и разрешение дела по существу. Данная стадия может включать в себя следующие элементы: а) установление фактических обстоятельств дела; б) выбор и анализ нормы, подлежащий применению в конкретном деле; в) вынесение решения по делу. Волпенко Н. Н. Применение права. Общая теория государства и права. Академический курс в 3-х Т. Т. 2 М., 2007 С. 719

Третья стадия процесса правоприменения состоит в том, что происходит пересмотр, уже вынесенного решения по делу. Задачей данной стадии является проверка наличия или отсутствия оснований для пересмотра вынесенного решения. К числу таких оснований можно отнести: неправильное определение юридически значимых обстоятельств, неверное определение нормы материального права, подлежащей применению в данном деле, нарушения норм процессуального права, которые препятствовали вынесению законного, обоснованного и справедливого решения. Данная стадия правоприменительного процесса является факультативной, ибо далеко не всякое юридическое дело проходит через данную стадию.

Четвертая стадия процесса правоприменения состоит в том, что на этой стадии происходит исполнение вынесенного правоприменительным органом решения, его фактическая реализация. О важности данной стадии процесса правоприменения свидетельствует ряд дел, рассмотренных Европейским судом по правам человека. Так, Европейский суд по правам человека в деле «Бурдов против России», отметил: «пункт 1 статьи 6 Конвенции закрепляет за каждым право обращаться в суд в случае любого спора о его гражданских правах и обязанностях; таким образом, она заключает в себе „право на суд“, одним из аспектов которого является право на доступ к правосудию, представляющее собой право возбуждать исковое производство в судах по вопросам гражданско-правового характера. Однако, такое право было бы иллюзорным, если бы правовая система государства — участника Европейской Конвенции допускала, чтобы судебное решение, вступившее в законную силу и обязательное к исполнению, оставалось бы недействующим в отношении одной стороны в ущерб ее интересам. Немыслимо, что пункт 1 статьи 6 КонвенцииИмеется в виду Европейская конвенция о защите прав человека и основных свободах, детально описывая процессуальные гарантии сторон — справедливое, публичное и проводимое в разумный срок разбирательство, не предусматривал бы защиты процесса исполнения судебных решений; толкование статьи 6 Конвенции исключительно в рамках обеспечения лишь права на обращение в суд и порядка судебного разбирательства вероятней всего привело бы к ситуациям, несовместимым с принципом верховенства права, который государства — участники Европейской Конвенции обязались соблюдать, подписав Конвенцию. Исполнение судебного решения, принятого любым судом, должно, таким образом, рассматриваться как составляющая „судебного разбирательства“ по смыслу статьи 6 Конвенции». Постановление Европейского суда по правам человека по делу Бурдов против России от 07. 05.2002// Российская газета. 2002. 4 июля.

Поскольку в ходе судебного разбирательства происходит правоприменительный процесс, следовательно, стадия исполнения решения правоприменительного органа является одной из составляющих частей правоприменительного процесса.

При этом в правоприменительном процессе начиная с самой стадии возбуждения правоприменительного процесса и заканчивая стадией исполнения вынесенного решения возможно возникновения ряда ситуаций.

Так на стадии возбуждения процесса правоприменения возможно возникновение следующих ситуаций.

Ситуация 1

В ходе анализа представленных, в суд (или иной компетентный орган) было установлено, что поводы и основания, предусмотренные законом для возбуждения дела отсутствуют.

В данном случае суд (или иной компетентный орган) обязан вынести решение об отказе в возбуждении дела.

Ситуация 2

В ходе анализа представленных в суд (или иной компетентный орган) было установлено, что поводы и основания, предусмотренные законом для возбуждения дела имеются. В данном случае суд (или иной компетентный орган) обязан вынести решение о возбуждении производства по делу.

На стадии рассмотрения и разрешения дела по существу возможно возникновение следующих ситуаций.

Ситуация 3

В ходе установления фактических обстоятельств дела, обстоятельства, на которых сторона в процессе основывает свои требования, не были установлены. В данном случае суд (или иной компетентный орган) обязан вынести решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Ситуация 4

В ходе установления фактических обстоятельств дела, обстоятельства, на которых сторона в процессе основывает свои требования, были установлены.

В данном случае суд (или иной компетентный орган) обязан проверить, не имеется ли в данном случае иных обстоятельств, препятствующих удовлетворению заявленных требований.

Если таких обстоятельств не имеется суд (или иной компетентный орган) обязан удовлетворить заявленные требования, в противном случае он обязан отказать в удовлетворении заявленных требований.

Ситуация 5

В ходе производства по делу, норма, которая подлежит применению в данном деле судом или иным компетентным органом не установлена. В данном случае суд обязан продолжить поиск нормы, которые подлежит применению в данном деле.

При невозможности обнаружения такой нормы суд обязан применить аналогию закона, а если это невозможно то и аналогию права. При этом суд (или иной компетентный орган) обязан мотивировать свое решение.

Ситуация 6

В ходе производства по делу, норма, которая подлежит применению в данном деле судом или иным компетентным органом установлена. В данном случае суд обязан вынести решение на основе нормы, подлежащей применению в конкретном деле. При этом суд (или иной компетентный орган) обязан мотивировать свое решение.

На стадии пересмотра решения возможно возникновение следующих ситуаций:

Ситуация 7.

В ходе пересмотра дела судом был установлен ряд нарушений законодательства, которые препятствовали вынесению законного, обоснованного и справедливого решения. В данном случае суд обязан отменить вынесенное решение и направить дело на новое рассмотрение, либо принять новое решение, если обстоятельства дела установлены полно и правильно, в деле не были допущены процессуальные нарушения, но судом (или иным компетентным органом), рассматривающим дело была допущена ошибка в применении норм материального права.

Ситуация 8

В ходе пересмотра дела судом не были установлены нарушений законодательства, которые препятствовали вынесению законного, обоснованного и справедливого решения. В данном случае суд обязан оставить решение, вынесенное по делу в силе, а жалобу или протест без удовлетворения.

На стадии исполнительного производства возможно возникновение следующих ситуаций:

Ситуация 9

В ходе исполнительного производства должник добровольно исполнил решение суда или иного органа, уполномоченного рассматривать данное дело. В данном случае оснований для принудительного исполнения решения суда отсутствуют.

Ситуация 10.

В ходе исполнительного производства должник не исполнил добровольно решение суда или иного органа, уполномоченного рассматривать данное дело. В данном случае оснований для принудительного исполнения решения суда имеются.

Таковы вкратце основные ситуации, которые складываются в процессе правоприменения.

Возникает вопрос, как стадии процесса правоприменения соотносятся со стадиями правового регулирования. Необходимо отметить, что в юридической литературе нет однозначного ответа на данный вопрос.

Так, например, некоторые авторы утверждают, что процесс правоприменения является одной из составляющих частей процесса правового регулирования, одной из его стадий. См, например, Марксистко-ленинская общая теория государства и права в 4-х т.Т. 4. Социалистическое право. М., 1973.С. 86; Рукавишникова Н. В. Метод в системе правового регулирования общественных отношений // Правоведение. — 2003. — № 1. — С. 217; Сырых В. М. Логические основания общей теории права в 3 Т. Т1: Элементарный состав. М., 2003. C. 150. и другие. Следовательно, стадии правоприменительного процесса являются одними из составляющих частей процесса правового регулирования. Там же. На наш взгляд стадии процесса правоприменения и стадии процесса правового регулирования различаются между собой. Так стадии процесса правового регулирования включают в себя:

1) возникновение новых общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования, либо их существенное изменение;

2) правовая регламентация общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования;

3) проверка состояния системы правового регулирования после осуществления правовой регламентации общественных отношений;

4) в необходимых случаях коррекция системы правового регулирования, путем внесения в регулирующую подсистему определенных изменений и дополнений.

Таким образом, процесс правового регулирования — это обратимый процесс, то есть процесс, допускающий возможность его корректировки в ходе реализации. Напротив, процесс правоприменения — это необратимый процесс. Если решение суда или иного правоприменительного органа вступило в законную силу, то оно не может быть скорректировано в процессе реализации, за исключением случаев, когда судом было принято решение об отсрочке или рассрочке исполнения решения суда, изменения способа и порядка исполнения решения суда в соответствии со статьей 203 Гражданского процессуального кодекса РФ и статьей 324 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Арбитражно-процессуальный кодекс РФ от 24. 07.2002// Собрание законодательства РФ", 29. 07.2002, N 30, ст. 3012. Гражданско-процессуальный кодекс РФ от 14 ноября 2002 // Собрание законодательства РФ", 18. 11.2002, N 46, ст. 4532, Кроме того, процесс правоприменения, будучи разновидностью юридической деятельности, входит в объект правового регулирования, а, следовательно, является элементом регулируемой подсистемы правового регулирования. Состояние регулируемой подсистемы в данном случае процесса правоприменения и общественных отношений, водящих в предмет правового регулирования в данном случае процесса правоприменения, выступают одним из важнейших критериев эффективности процесса правового регулирования, поскольку правоприменение это не только она из важнейших фаз процесса жизненного цикла нормы права, но и одно из юридических средств, которое обладает определенным регулятивным потенциалом и способно влиять на другие аспекты поведения и деятельности субъектов права, которое входит в объект правового регулирования. О том, что правоприменение обладает определенным регулятивным потенциалом и является индивидуальным (поднормативным) регулированием см. Алексеев С. С. Общая теория права в 2-х Т.Т. 1 М., 1984 С. 322.

Таким образом, мы рассмотрели особенности соотношения правового регулирования и реализации права, в том числе и правоприменение. Возникает вопрос, какие факторы влияют на процесс правового регулирования и реализации права, в том числе правоприменение.

Проблема основных факторов, влияющих на реализацию права и правоприменение — это наиболее важная и актуальная проблема юридической науки. Необходимость изучения данной проблемы вызвано тем, что знание факторов, которые могут влиять на реализацию права и правоприменение, может сыграть существенную роль при осуществлении правовой регламентации процессов реализации субъективных прав и обязанностей, а также процесса правоприменения.

Что же понимается под основными факторами, влияющими на реализацию права и правоприменение. На наш взгляд под основными факторами, влияющими на реализацию права и правоприменение, следует понимать такие жизненные обстоятельства, которые будут содействовать или препятствовать процессу реализации норм права, а также процессу правоприменения. Какие же виды факторов, влияют на реализацию права. В юридической науке нет однозначного ответа на данный вопрос. Так например, к числу факторов, влияющих на реализацию права относят в частности: возрастание конфликтности, и социальных противоречий в общественной жизни, упразднение ранее существовавших институтов социального контроля, несовершенство правового регулирования, ситуация на рынке, особенности правосознания российских граждан, права других лиц и другие.

Необходимо отметить, что в настоящее время в юридической литературе не существует определенной классификации факторов, влияющих на реализацию права и правоприменительную деятельность.

К числу этих факторов, в частности можно отнести:

В зависимости от характера влияния, все факторы, влияющие на реализацию права и правоприменительную деятельность можно отнести:

1) объективные факторы, то есть факторы, не зависящие от особенностей сознания лица, осуществляющего процесс реализации права и правоприменение;

2) субъективные факторы; то есть факторы, зависящие от особенностей сознания лица, осуществляющего процесс реализации права и правоприменение. В зависимости от сферы действия, все факторы, влияющие на процесс реализации права и правоприменение можно подразделить на экономические, политические, социальные, внешнеполитические, экологические, юридические и другие.

В зависимости от характера влияния факторы, влияющие на реализацию права и правоприменение можно подразделить на два вида: прямые факторы, которые непосредственно влияют на правоприменительную деятельность и косвенные факторы, факторы, которые влияют на правоприменительную деятельность не непосредственно, а через другие факторы. Афанасьев В. С. Проблемы укрепления законности и правопорядка // Общая теория государства и права/ ред. Лазарева В. В. М., 1996 Кроме того, к числу факторов, влияющих на реализацию права и правоприменение, следует отнести позитивные факторы, то есть факторы, способствующие реализации права и правоприменения и негативные факторы, то есть факторы, препятствующие реализации права и правоприменению. Далее рассмотрим более подробно факторы, влияющие на процесс правоприменения.

В зависимости от стадий правоприменения к числу факторов, влияющих на правоприменение можно отнести: а) факторы, влияющие на принятие решения о возбуждении процесса правоприменения; б) факторы, влияющие на ход и результат рассмотрения юридического дела по существу; в) факторы, влияющие на пересмотр вынесенного решения по делу; г) факторы, влияющие на исполнение правоприменительного решения, вынесенного по делу.

К числу факторов, влияющих на принятие решения о возбуждении процесса правоприменения можно отнести: а) наличие поводов и оснований для возбуждения процесса правоприменения. Так согласно статье 146 Уголовно процессуального кодекса РФ «при наличии повода и повода и основания, предусмотренных статьей 140 Уголовно процессуального Кодекса, орган дознания, дознаватель или следователь с согласия прокурора, а также прокурор в пределах компетенции, установленной настоящим Кодексом, возбуждают уголовное дело, о чем выносится соответствующее постановление»; Уголовно — процессуальный кодекс РФ от 18. 12.2001// Собрание законодательства РФ", 24. 12.2001, N 52 (ч. I), ст. 4921, б) осознание лицом, наличия повода и основания для возбуждения процесса правоприменения. Данный фактор является очень важным, поскольку, если правоприменитель не осознает наличия повода и основания для возбуждения процесса правоприменения, а еще хуже, если правоприменитель считает, что повод и основание для возбуждения процесса правоприменения имеются, тогда, как в действительности они отсутствуют, это приводит к ошибкам в правоприменении; г) отсутствие обстоятельств исключающих производство по делу. Так, например, согласно статье 24 Уголовно — процессуального кодекса РФ «уголовное дело не может быть возбуждено, а возбужденное уголовное дело подлежит прекращению по следующим основаниям:

1) отсутствие события преступления;

2) отсутствие в деянии состава преступления;

3) истечение сроков давности уголовного преследования;

4) смерть подозреваемого или обвиняемого, за исключением случаев, когда производство по уголовному делу необходимо для реабилитации умершего;

5) отсутствие заявления потерпевшего, если уголовное дело может быть возбуждено не иначе как по его заявлению, за исключением случаев, предусмотренных частью четвертой статьи 20 Уголовно процессуального Кодекса; отсутствие заключения суда о наличии признаков преступления в действиях одного из лиц, указанных в пунктах 1, 3, 5, 9 и 10 части первой статьи 448 Уголовно процессуального Кодекса: в отношении члена Совета Федерации и депутата Государственной Думы; в отношении судьи Конституционного Суда Российской Федерации, Верховного Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, верховного суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области и суда автономного округа, федерального арбитражного суда, окружного (флотского) военного суда и иных судей; в отношении депутата законодательного (представительного) органа государственной власти субъекта Российской Федерации; в отношении следователя, адвоката; Уголовно — процессуальный кодекс РФ от 18. 12.2001// Собрание законодательства РФ", 24. 12.2001, N 52 (ч. I), ст. 4921, д) осознание субъектом правоприменения наличия либо отсутствия оснований, исключающих процесс правоприменения по данному делу; е) факторы, влияющие на установление обстоятельств, имеющих значение для разрешения данного дела ж) степень установленности обстоятельств, обстоятельств, имеющих значение для разрешения данного дела; з) осознание субъектом правоприменения степени установления обстоятельств, имеющих значение для разрешения данного дела; и) факторы, влияющие на выбор нормы, подлежащей применению в данном деле; к) осознание субъектом правоприменения, смысла и содержания нормы, которая подлежит применению в данном конкретном деле; л) факторы, влияющие на принятие решения по рассматриваемому делу, в том числе осознание субъектом правоприменения необходимости принять законное, обоснованное и справедливое решение по делу; м) факторы, влияющие на процесс пересмотра вынесенного решения по делу в том числе: м1 — осознание лицами, участвующими в процессе правоприменения незаконности и необоснованности вынесенного решения по делу; м2 — фактическая незаконность и необоснованность, вынесенного решения по делу; м3 — осознание лицами, участвующими в деле необходимости пересмотра вынесенного решения; м4 — обращение лиц, участвующих в деле в уполномоченный орган с требованием о пересмотре вынесенного решения; м5 — осознание органом, уполномоченным принимать решение о пересмотре решения, вынесенного по делу незаконности и необоснованности вынесенного решения; м6 иные факторы, влияющие на ход и результаты пересмотра решения, вынесенного по делу; о) факторы, влияющие на ход и результаты процесса исполнения правоприменительного решения, вынесенного по делу, в тои числе осознание участниками исполнительного производства необходимости исполнять решения суда, вынесенные по делу.

Что же касается субъективных факторов влияющих на реализацию права то к их числу можно отнести: осознание субъектом права необходимости реализации принадлежащих ему субъективных прав, исполнения возложенных на него юридических обязанностей; соблюдения запретов. Факторы же влияющие на правовое регулирование были рассмотрены выше.

Помимо факторов, влияющих на правоприменение и реализацию права можно выделить риски, связанные с правоприменением и реализацией права. К сожалению, в отечественной юридической литературе данные риски практически не изучены. Что же следует понимать под рисками в сфере реализации права и рисками в правоприменении.

На наш взгляд под рисками в сфере реализации права следует отнести возможность наступления неблагоприятных последствий, вызванных реализацией права или процессом правоприменения. Какие же виды рисков, связанных с процессами реализации права и правоприменением можно выделить.

Во-первых, к числу рисков связанных с реализацией права и правоприменением в зависимости от сферы, в которой возникают неблагоприятные последствия можно выделить: экономические риски, — риски связанные с большими затратами ресурсов или возможностью наступления неблагоприятных последствий для субъекта права в экономической сфере, и другие; политические риски, связанные с возможным падением популярности, не избранием на должность и другими; юридические риски — риски связанные с возможным нарушением прав и свобод человека и гражданина, с нарушениями законодательства в ходе правоприменения и другие; психологические риски — риски связанные с обострением психологических конфликтов; утратой дружеских связей и. т. д, социальные риски — риски связанные с обострением социальных противоречий с ростом социальных конфликтов, риски связанные с усилением дифференциации доходов и. т.д.; культурные риски — риски связанные с непринятием социальным окружением заявленной позиции в ходе реализации права и правоприменения. В зависимости от круга субъектов, на которые распространяются последствия рисков в сфере реализации норм права можно выделить: индивидуальные риски, — риски, связанные с наступлением неблагоприятных последствий исключительно для субъекта права в результате реализации или не реализации им принадлежащих ему субъективных прав, возложенных на него юридических обязанностей и запретов; социальные риски — риски, связанные с наступлением неблагоприятных последствий в результате реализации или не реализации субъектом права принадлежащих ему субъективных прав, возложенных на него юридических обязанностей и запретов, но и на других лиц. Например, риск неисполнения или ненадлежащего исполнения возложенных на субъекта права юридических обязанностей и соблюдения запретов относится к социальному риску. Напротив, чаще всего риск не реализации принадлежащих ему субъективных прав относиться к индивидуальному риску. Кроме того, в сфере реализации права можно выделить личные риски, имущественные риски, организационные риски, репутационные риски и. т.д. Наконец, в зависимости от того возможно ли застраховать или каким — либо иным образом смягчить риск наступления неблагоприятных последствий в ходе реализации или не реализации права можно выделить: страховые риски и не страховые риски. Страховые риски — риски, возникающие в сфере реализации права, которые можно застраховать, например риск причинения ущерба или риск невыплаты долга и. т.д.

Не страховые риски — риски, возникающие в сфере реализации права, которые застраховать нельзя. Большинство рисков, связанных с процессом правоприменения относятся к не страховым рискам.

Рассмотрим теперь риски, связанные с процессом правоприменения.

К числу рисков, связанных с процессом правоприменения можно отнести: а) риски, связанные с возбуждением правоприменительного процесса и риски связанные с отказом в возбуждении правоприменительного процесса; б) риски, связанные с неверным определением фактических обстоятельств дела; в) риски, связанные неверным выбором нормы, подлежащей применению в конкретном деле; г) риски связанные с вынесением незаконного или необоснованного решения; д) риски, связанные с пересмотром решения по делу, которое является законным и обоснованным; е) риски, связанные с отказом пересмотреть решение по делу, которое в действительности не является законным и обоснованным; ж) риски, связанные с неисполнением законного и обоснованного решения, вынесенного по делу; з) риски, связанные с исполнением незаконного и (или) не обоснованного решения, вынесенного по делу.

В зависимости от возможности совмещения рисков можно выделить альтернативные и кумулятивные риски. Альтернативные риски — риски которые не могут быть одновременно существовать и которые исключают друг друга. Примером альтернативных рисков могут быть риски связанные с пересмотром решения по делу, которое является законным и обоснованным и риски, связанные с отказом пересмотреть решение по делу, которое в действительности не является законным и обоснованным.

Кумулятивные риски — риски, которые могут существовать одновременно друг с другом. Например, риски, связанные с вынесением незаконного или необоснованного решения и риски, связанные с отказом пересмотреть решение по делу, которое в действительности не является законным и обоснованным.

Мы рассмотрели основные факторы и риски связанные правоприменением и реализацией права. Возникает, однако, вопрос, насколько эффективно осуществляется реализация права и правоприменение.

Актуальность проблемы эффективности правоприменения — вызвана тем, что именно в ходе процесса применения норм права происходит рассмотрение и разрешение конкретных юридических дел, разрешение правовых конфликтов между субъектами права. О значении эффективности правоприменения говорит и тот факт, что именно от того, насколько процесс применения права эффективен, можно судить о степени развития правовой системы той или иной страны.

Что же представляет собой эффективность правоприменения. Для того чтобы ответить на данный вопрос необходимо помнить то, что эффективность любого правового явления складывается из двух видов эффективности: формальной и социальной. При этом формальная эффективность любого правового явления определяется исходя из соотношения реальный уровень достижения целей при помощи того или иного правового явления / потенциальный уровень достижения целей, при помощи того или иного правового явления. Если применить данную формулу к процессу правоприменения то получится, что формальная эффективность любого правоприменительного процесса будет определяться исходя из соотношения реального и потенциального уровня достижения целей правоприменения. Но для того, чтобы оценить реальный и потенциальный уровень достижения целей правоприменения, необходимо вначале рассмотреть проблему целей правоприменения, а уже потом определять реальный и потенциальный уровень достижения цели при помощи правоприменения.

Что же представляют собой цели правоприменения. Для ответа на данный вопрос следует проанализировать основные формы осуществления правоприменительного процесса. Как показывает научный анализ, существует две основные формы правоприменения: административная форма правоприменения и судебная форма правоприменения. В свою очередь судебная форма правоприменения выражается в наличии пяти видов процессов:

1) конституционный,

2) гражданский,

3) административный,

4) уголовный и 5) арбитражный. Административная форма правоприменения выражается только в одном виде процесса: административном процессе.

Следовательно, для того, чтобы проанализировать цели правоприменения необходимо рассмотреть цели и задачи: а) конституционного; б) гражданского; г) административного) д) уголовного; е) арбитражного процессов. Для того чтобы проанализировать эти цели и задачи необходимо обратится к соответствующим нормативно правовым актам, регламентирующим указанные процессы. Результаты анализа нормативно — правовых актов представлены в приложении № 2 к данной работе. Анализ данных позволяет сделать вывод о том, что целями и задачами правоприменительной деятельности являются:

1) защита нарушенных и оспариваемых прав и законных интересов субъектов права;

2) укрепление законности, правопорядка,

3) предупреждение правонарушений;

4) формирование уважительного отношения к закону и суду.

Следовательно, формальная эффективность правоприменительного процесса будет определяться исходя из того, насколько вышеуказанные цели и задачи правоприменения реализуются.

Что же касается социальной эффективности применения норм права, то она определяется следующим образом. Вначале определяется та польза, которую приносит правоприменительный акт, затем определяется тот вред (ущерб) который возник в результате применения правоприменительного акта. Затем определяется максимальная польза от правоприменительного акта. После чего, определяется максимальный вред (ущерб) причиненный правоприменительным актом. Затем исходя из соотношения пользы и ущерба вызванного правоприменением определяется социальная эффективность правоприменения.

Мы рассмотрели формальную и социальную эффективность процесса правоприменения в целом. Но поскольку процесс правоприменения состоит из ряда стадий, то возникает естественно вопрос, каким образом на эффективность процесса правоприменения влияют эффективности каждой из стадий процесса правоприменения и какова роль каждой стадии процесса правоприменения в общем процессе эффективности правоприменения. Для ответа на данный вопрос нам необходимо проанализировать основные стадии или этапы правоприменительного процесса. В юридической литературе обычно выделяются следующие стадии процесса правоприменения:

1) установление и анализ фактических обстоятельств дела;

2) выбор и анализ нормы подлежащей применению в конкретном деле;

3) подготовка и принятие аргументированного решения по делу. Лазарев В. В. Применение советского права М. 1978. Ткаченко Ю. Г. Применение социалистического права//Теория государства и права/ Под ред.А. М. Васильева. М., 1977 С. 385. см также Общая теория государства и права. Академический курс в 3-х Т.Т. 2 М., 2007 С. 718. Михаляк Я. С. Применение социалистического права в период развернутого строительства коммунизма М., 1963.С. 24. Волпенко Н. Н. Применение права. Общая теория государства и права. Академический курс в 3-х Т.Т. 2 М., 2007 С. 719

Какова же роль каждой из трех видов эффективности в определении общей эффективности правоприменительного процесса. Для ответа на данный вопрос по нашему мнению необходимо проанализировать динамику изменения эффективности каждой из трех стадий процесса правоприменения, чтобы затем сравнить с динамикой эффективности правоприменения в целом. Проведенный анализ позволит определить влияние эффективности каждой из стадий процесса правоприменения на общую эффективность правоприменения. Возникает, однако вопрос, можно ли говорить о социальной эффективности каждой из стадий правоприменительного процесса? К примеру, можно ли говорить о социальной эффективности стадии установления фактических обстоятельств дела? Полагаем, что ответ должен быть в этом случае отрицательным, поскольку социальный эффект процесса правоприменения можно оценить только после завершения правоприменительного процесса. Следовательно, и социальную эффективность правоприменительного процесса можно оценить только после его завершения. Таким образом, можно сделать вывод о том, что эффективность правоприменения существенно отличается от эффективности реализации права. Если при анализе эффективности реализации права можно оценить и формальную и социальную эффективность, то при анализе процесса правоприменения можно оценить:

1) формальную эффективность процесса правоприменения по каждой из целей и задач;

2) социальную эффективность правоприменения в целом;

3) формальную эффективность каждой из стадий правоприменительного процесса;

4) влияние каждой стадии правоприменительного процесса на формальную эффективность правоприменения в целом.

Возникает, однако, вопрос, какие факторы влияют на эффективность процесса правоприменения? Ответ на данный вопрос представляется очень важным, ибо знание различных факторов, влияющих на эффективность процесса правоприменения, позволит в необходимых случаях ее повысить, скорректировав в необходимых случаях законодательство и (или) правовую политику.

Что же представляют собой факторы, влияющие на эффективность процесса правоприменения. На наш взгляд под факторами, влияющими на эффективность процесса правоприменения, следует понимать те конкретные жизненные обстоятельства, другие правовые явления, которые способствуют повышению или понижению эффективности процесса правоприменения.

Поскольку эффективность процесса правоприменения подразделяется на формальную и социальную эффективность, то к числу факторов, влияющих на процесс правоприменения можно отнести:

1) факторы, которые влияют на формальную эффективность процесса правоприменения;

2) факторы, которые влияют на социальную эффективность процесса правоприменения;

3) факторы, которые одновременно влияют и на формальную и на социальную эффективность процесса правоприменения.

В зависимости от того, каков результат влияния факторов на эффективность процесса правоприменения все факторы влияющие на процесс правоприменения можно разделить на две большие группы:

1) факторы, которые способствуют повышению эффективности процесса правоприменения;

2) факторы, которые способствуют снижению эффективности процесса правоприменения.

В зависимости от механизма влияния факторов на эффективность процесса правоприменения можно выделить:

1) прямые факторы — факторы, которые непосредственно влияют на эффективность правоприменения;

2) косвенные факторы — факторы которые влияют на эффективность процесса правоприменения не непосредственно, а через другие факторы.

В зависимости от природы все факторы, влияющие на эффективность правоприменения можно подразделить на:

1) объективные факторы;

2) субъективные факторы. К числу объективных факторов влияющих на эффективность процесса правоприменения можно отнести: наличие доказательств, подтверждающих фактические обстоятельства дела; степень нагружнности правоприменительных органов юридическими делами; состояние правоприменительной базы, влияние заинтересованных в ходе процесса правоприменения лиц и т. д. К числу субъективных факторов, влияющих на процесс правоприменения можно отнести: а) особенности правосознания личности правоприменителя; б) особенности правосознания личности лиц, участвующих в процессе правоприменения, и другие.

В зависимости от стадий правоприменительного процесса можно выделить: а) факторы, влияющие на эффективность установления фактических обстоятельств дела; б) факторы, влияющие на эффективность выбора и анализа норм, подлежащих применению в конкретном деле; в) факторы, влияющие на подготовку и принятие аргументированного решения по делу; г) факторы, влияющие на эффективность исполнения решения по делу, если оно требует исполнения.

Таким образом, налицо имеется множество факторов, которые влияют на процесс правоприменения. Рассмотрим некоторые из этих факторов более подробно.

К числу факторов, влияющих на эффективность процесса правоприменения, относятся факторы, влияющие на эффективность установления фактических обстоятельств дела. Поскольку стадия установления фактических обстоятельств дела предполагает, во — первых, наличие самого дела: главный факт, определение круга обстоятельств имеющих значение для данного дела; сбор, представление и оценка доказательств по делу, следовательно, факторами, влияющими на эффективность установления фактических обстоятельств дела, будут:

1) умение правоприменителя и лиц участвующих в процессе применения права определять фактические обстоятельства дела в достаточно короткие сроки;

2) умение лиц участвующих в процессе применения собирать, представлять доказательства имеющие значение для дела;

3) умение правоприменителя оценивать доказательства, имеющие значение для дела;

4) умение правоприменителя на основе всей совокупности доказательств делать вывод о наличии или отсутствии обстоятельств, имеющих значение для дела. От того, насколько развиты данные умения, и навыки у правоприменителя во многом зависит эффективность первой стадии правоприменительного процесса: стадии установления фактических обстоятельств дела.

Следующей стадией процесса правоприменения является стадия выбора и анализа нормы, подлежащей применению в конкретном деле. К числу факторов влияющих на эффективность выбора и анализа нормы подлежащей применению в конкретном деле можно отнести:

1) умение на основе установленных фактических обстоятельств дела определять характер искомого правоотношения;

2) умение на основе определения характера спорного правоотношения определять какими нормами может быть урегулировано данное правоотношение. Это умение базируется на знании предметов правового регулирования различных отраслей и институтов права;

3) умение осуществлять поиск нужной нормы в огромном массиве нормативно — правовых актов и международных договоров;

4) умение толковать нормы права, а также акты индивидуальных предписаний;

5) обладание самой полной информацией относительно внесенных нормативно

6) правовую базу изменений и дополнений;

7) умение критически оценивать искомую правовую норму с позиции ее действительности, а также действий во времени, в пространстве и по кругу лиц, применительно к конкретному случаю;

8) знание правил разрешения юридических коллизий и умение их применять в правоприменительной деятельности. Также к числу факторов влияющих на эффективность выбора и анализа нормы, подлежащей применению в конкретном деле можно отнести: а) отсутствие либо наличие пробелов в праве; б) степень точности, ясности, конкретности формулировок, содержащихся в норме права; г) знание субъектом правоприменения содержания нормы права, подлежащей применению в конкретном деле; д) знание субъектом правоприменения правил применения аналогии закона и аналогии права и умение их использовать для разрешения конкретного юридического дела.

На стадии составления и принятия аргументированного решения по делу к числу факторов, влияющих на эффективность правоприменения можно отнести:

1) независимость субъекта правоприменения от лиц участвующих в деле, как прямая так и косвенная;

2) отсутствие какого — либо иного интереса у субъекта правоприменения, кроме интереса соблюдения закона;

3) наличие у субъекта правоприменения чувства справедливости;

4) умение субъекта правоприменения противостоять давлению окружающей среды (лиц участвующих в деле и иных заинтересованных в ходе правоприменительного процесса лиц);

5) умение субъекта правоприменения четко и аргументировано излагать решение по делу в точном соответствии с законом;

8) умение учитывать судебную практику при принятии решения по делу, в особенности же практику Конституционного суда РФ и Европейского суда по правам человека.

Наконец на стадии исполнения решения вынесенного в ходе правоприменения к числу факторов, влияющих на эффективность процесса правоприменения можно отнести:

1) наличие эффективно действующей службы судебных приставов — исполнителей;

2) наличие эффективных средств исполнения правовых решений по делам неимущественного характера.

Размещено на

1. Рубаник, В. Е. История государства и права зарубежных стран: Учебник для вузов. Стандарт третьего поколения / В. Е. Рубаник. — СПб.: Питер, 2011. — 544 c.

2. Рубаник, В. Е. История государства и права России: Учебник для бакалавров / В. Е. Рубаник. — М.: Юрайт, 2012. — 876 c.

3. Сажина, В. В. История государства и права зарубежных стран. Новое и Новейшее время: Ответы на экзаменационные вопросы / В. В. Сажина, Д. Е. Тагунов, Д. В. Мазарчук. — Мн.: Тетралит, 2013. — 224 c.

4. Саломатин, А. Ю. Всемирная история государства и государственного управления: Учебное пособие / А. Ю. Саломатин. — М.: Норма, НИЦ ИНФРА-М, 2013. — 288 c.

5. Саломатин, А. Ю. История государства и права зарубежных стран: Учебное пособие / А. Ю. Саломатин. — М.: ИЦ РИОР, НИЦ ИНФРА-М, 2013. — 344 c.

6. Саломатин, А. Ю. История государства и права зарубежных стран: Учебно-методический комплекс / А. Ю. Саломатин. — М.: НОРМА, 2013. — 496 c.

7. Стешенко, Л. А. История государства и права России: Академический курс. В 2-х т. Т.2. XX в. / Л. А. Стешенко. — М.: НОРМА, 2011. — 480 c.

8. Тимофеева, А. А. История государства и права России: Практикум / А. А. Тимофеева. — М.: Флинта, МПСУ, 2009. — 152 c.

9. Тинт, Ю. С. История государства и права зарубежных стран: Учебное пособие / Ю. С. Тинт. — М.: ИЦ РИОР, ИНФРА-М, 2011. — 112 c.

10. Толстая, А. И. История государства и права России: Учебное пособие / А. И. Толстая, Е. С. Щербакова. — М.: РГСУ, Омега-Л, 2013. — 446 c.

11. Томсинов, В. А. История государства и права зарубежных стран (Древность и Средние века): Учебно-методическое пособие к семинарским занятиям / В. А. Томсинов. — М.: Зерцало, 2013. — 128 c.