Формирование гражданского общества в России: теория и практика. О принципе «не запрещенное законом, дозволено»

• Введение
• Глава 1. Понятие правового регулирования
• 1.1 Правовое регулирование как научная категория
• 1.2 Правовые средства
• 1.3 Позитивные обязывания
• 1.5 Юридические дозволения
• Глава 2. Общая характеристика принципа дозволенности
• Глава 3. Практическое применение принципа «не запрещенное законом, дозволено»
• Заключение
• Список используемой литературы

Тема курсовой работы «Формирование гражданского общества в России: теория и практика. О принципе «не запрещенное законом, дозволено», является наиболее актуальной в современных условиях. В любом подлинно гражданском обществе действует известный в мировой практике общеправовой либерально-демократический принцип «не запрещенное законом дозволено». Он касается, прежде всего, физических и юридических лиц как субъектов рыночной, хозяйственной, гражданско-правовой деятельности и ни в косм случае не распространяется на государственные властные структуры, должностных лиц, которые обязаны придерживаться другого правила: «можно только то, что прямо разрешено законом». Для них право должно быть своего рода «стоп-сигналом» — дальше нельзя, закон не позволяет.

Принцип возник в свое время как отражение объективных потребностей послефеодального рынка, бурного развития товарооборота, частного предпринимательства, торговли, конкуренции, утверждения идей свободы, демократии, прав человека. Все это составляло единый процесс смены старой косной системы новой, более динамичной и прогрессивной, получило закрепление в первых буржуазных конституциях, других политико-юридических документах, было направлено против жестких абсолютистских порядков.

Молодая буржуазия стремилась к социальному и духовному раскрепощению, созданию более эффективных экономических стимулов и механизмов, твердому юридическому равенству (фактическое немыслимо), отказу от всяких сословных градаций и привилегий, ущемляющих личность. Это было одним из ее главных лозунгов в период прихода к власти. Рождалась новая эпоха — эпоха господства закона прибавочной стоимости как постоянной пружины (локомотива) деловой активности людей, смены мотивации их поведения. Выражением этих исторических тенденций и явился рассматриваемый принцип. Оправдывался известный афоризм: «Неудовлетворенность достигнутым — шпоры прогресса» .

Смысл всех этих требований и высказываний состоял в том, чтобы избавиться от стесняющих крепостнических пут, обеспечить свободным индивидам-собственникам необходимый простор для более активной и полезной деятельности, развязать их инициативу, предприимчивость, стимулировать развитие новых отношений. Именно для того чтобы люди по «цепенели», чтобы они не были связаны по рукам и ногам различными запретами и ограничениями, им должна быть предоставлена возможность действовать самостоятельно, ибо свободная деятельность человека является его естественным и неотъемлемым правом.

Подобный подход рассматривался как необходимая предпосылка успеха, как шанс для каждого реализовать себя, свои знания, способности, потенциал, добиться всего самому легальным путем. В этом суть индивидуальной свободы, идеи равных возможностей, равных стартовых условий. Дальше вес решают личные качества, инициатива. Будь законопослушен, плати исправно налоги — и поступай, как знаешь (заводи «собственное дело», торгуй, производи, извлекай прибыль, доход и т. д.), соблюдая при этом общепринятые нормы поведения. Последнее — непременное условие реализации указанного принципа, ибо в противном случае будут разрушаться нравственные и правовые основы общества.

Целью настоящей курсовой работы является анализ, и всестороннее изучение принципа дозволенности законом определенных правил поведения.

Источники, использованные при написании курсовой работы, а именно: учебники по теории государства и права (теоретическая юриспруденция), определили ее основное содержание.

Настоящая курсовая работа состоит из введения, трех глав, заключения и списка используемой литературы.

Глава 1. Понятие правового регулирования

1.1 Правовое регулирование как научная категория

Право как регулятор — это не только одна из важных проблем теории права, рассматриваемого в качестве институционного нормативного образования. Научной категорией, через которую реализуется такая научная перспектива, является понятие правовое регулирование.

Это понятие — не просто несколько иной словесный оборот выражению «право — регулятор», а особая категория, основательная и «теоретически насыщенная», возглавляющая специфический понятийный ряд (в него входят еще такие понятия, как механизм правового регулирования, правовые средства, правовой режим и др.).

Ведь существо позитивного права, представляющего собой наличную объективную реальность, заключается в том, образующие его нормы относятся к мир долженствования — к тому, что должно быть. Притом для права характерно не простое фиксирование «должного» — в нем заложено стремление, устремленность на то, чтобы это должное утверждалось в качестве реального.

А отсюда проистекает само существо категории правового регулирования и его своеобразия, которое заключается в том, что оно: во-первых, по своей природе является такой разновидностью социального регулирования, которая строится так, чтобы иметь целенаправленный, организованный, потенциально результативный характер; во-вторых, осуществляется при помощи целостной системы средств, реально выражающих саму материю позитивного права как нормативного институционного образования — регулятора. [7]

Правовое регулирование, в отличие от иных форм правового воздействия (также весьма существенных, ключевых, — таких как духовное, относящихся ко «второй ипостаси» права) всегда осуществляется посредством своего «инструментария», особого, свойственного только праву механизма, призванного юридически гарантировать достижение целей, которые ставил законодатель, издавая или санкционируя юридические нормы, в рамках определенных типов, «моделей» юридического воздействия на общественные отношения. [4]

Исходный пункт последующего анализа, выводящего в конечном итоге на понимание важнейших сторон логики права, заключается в том, что под углом зрения категории правового регулирования сама догма права, т. е. правовые явления, фиксируемые аналитической юриспруденцией, раскрываются в новом облике, обнаруживают «в себе» более глубокие явления и связи.

А это в свою очередь предполагает известное содержательное переосмысление сложившихся правовых понятий, нацеленность на то, чтобы раскрыть в них (в то виде, в каком они предстают с точки зрения правового регулирования) новые свойства и характеристики.

1.2 Правовые средства

В целях содержательного переосмысления правовых явлений представляется необходимым в первую очередь остановиться на понятии, которое ранее неоднократно употреблялось, притом без достаточной расшифровки, — на понятии «правовые средства» .

Правовые средства не образуют каких-то особых, принципиально отличных от традиционных, зафиксированных догмой права, в общепринятом понятийном аппарате явлений правовой действительности. Это весь арсенал, весь спектр правовых феноменов различных уровней с той лишь особенностью, что они вычленяются и рассматриваются не с позиций одних лишь нужд юридической практики, а с позиций их функционального предназначения, тех черт, которые характеризуют их как инструменты правового регулирования и в этом отношении — решения экономических и иных социальных задач.

Правовые средства как субстанциональные явления многообразны. [6]

В развитых правовых системах, при достаточно высокой степени институализации правовых явлений, то или иное правовое средство выступает в различном виде в зависимости от уровня, на котором рассматривается юридический инструментарий. Таких уровней три:

· во-первых, уровень первичных правовых средств — элементов механизма правового регулирования в целом и его важнейших подразделений; это, прежде всего, юридические нормы, а также субъективные юридические права и юридические обязанности;

· во-вторых, уровень сложившихся правовых форм, обычно нормативно выраженных в виде институтов, — отдельных образований, юридических режимов или комплексов взаимосвязанных правовых образований и режимов, представляющих собой юридически действенные формы решения жизненных проблем (например, договор вообще — договор как способ организации работ и оплаты их результатов);

· в-третьих, операциональный уровень — конкретные юридические средства, находящиеся непосредственно в оперативном распоряжении тех или иных субъектов, например договор конкретной разновидности — подряда, аренды, страхования. В данном случае этот договор является способом организации взаимоотношений между конкретными субъектами, организациями. [17]

В качестве некоторого итога рассмотрения правовых средств их можно определить как объективированные субстанциональные правовые явления, обладающие фиксированными свойствами, которые позволяют реализовать потенциал права, его силу. Правовые средства могут совпадать, а могут и не совпадать с традиционно выделяемыми в юридической науке феноменами, соответствующих элементам догмы права. Но как бы то ни было, во всех случаях перед нами фрагменты правовой действительности, рассматриваемые под углом зрения их функций, их роли как инструментов правового регулирования.

Позитивные обязывания, запреты, дозволения, действительно, не подпадают ни под один из элементов догмы права. Но это происходит не потому, что они не принадлежат к правовой материи, а потому, что они относятся к более глубокому ее слою, который дает о себе знать главным образом в процессе действия права, в правовом регулировании. [7]

Между тем, позитивные обязывания, запреты, дозволения, также как и юридические нормы, правоотношения — все то, что под несколько иным углом зрения может быть названо «правовыми средствами», хотя и выполняют функции способов регулирования, но по своей сути носят субстанциональный характер, образуют «вещество», «тело», «материю» права как объективной реальности. С той лишь существенной разницей, что они относятся к глубинам правовой материи, образуют, если угодно, протоматерию, протовещество, — тот первичный, исходный материал, который так или иначе проявляется в различных юридических классификациях и из которых складываются основные конструктивные построения позитивного права, типы регулирования. [12]

Это наглядно проявляется при характеристике отраслей права. Конечно, решающее значение для разграничения отраслей права имеют характерный для них правовой режим, методы централизованного или децентрализованного регулирования. Вместе с тем деление права на отрасли во многом зависит и от комбинации первичных элементов (способов) регулирования, которая характерна для той или иной отрасли права.

Для отраслевых методов, где доминирует централизованное регулирование (административное право, финансовое право и др.), относящихся в основном к публичному праву, в комбинации указанных трех элементов превалируют обязывание и запрещение; в отраслевых же методах, выражающих диспозитивное начало (гражданское право, семейное право, трудовое право и др.), относящихся в основном к частному праву, превалирует дозволение. [2]

1.3 Позитивные обязывания

Этот элемент правовой материи (способ регулирования) с юридической стороны выражается в возложении на лиц юридических обязанностей активного содержания, т. е. в обязанностях конкретизированного по содержанию и адресатам характера — обязанностях тех или иных лиц построить свое активное поведение так, как это предусмотрено в юридических нормах, которые здесь выступают в качестве предписаний в самом точном значении этого слова. Для позитивных обязываний характерно своего рода новое обременение: лицам предписывается совершить то, чего они, быть может (если бы не было такого обременения), и не совершили или совершили бы не в том объеме, не так, не в то время и т. д.

Два наиболее существенных момента здесь нужно приять во внимание.

Первое. В содержании права с самого его возникновения неизменно присутствует обширный пласт позитивных обязываний. И на современном этапе развития общества право вне этого пласта позитивных обязываний не существует и существовать не может. Тем не менее, позитивные обязывания в принципе свойственны не столько праву, сколько деятельности властвующих органов, т. е. государству.

Абстрактно рассуждая, они могут существовать независим от юридического регулирования. Они и практически в ряде случаев могут проявляться помимо правовых норм. Даже когда позитивные обязывания выступают в правовой форме, они в силу своей природы должны быть по главным своим характеристикам отнесены «на счет» государства.

Второе. Позитивные обязывания по своим юридическим особенностям характеризуются теми чертами, которые свойственны юридическим обязанностям вообще — принципиальной однозначностью, императивной категоричностью, непререкаемостью, обеспечением действенными юридическими механизмами. Вместе с тем важно обратить внимание на то, что позитивные обязывания довольно существенно отличаются от рассматриваемых в единстве дозволений и запретов.

Позитивные обязанности — обязанности конкретизированного содержания к активному поведению — напрямую и «целиком», в отличие от дозволений и запретов, выражаются в одной лишь догматической категории — юридических обязанностях (так что выражения «юридическое обязывание» и «юридическая обязанность» являются, в сущности, синонимами). [6]

Юридический облик позитивных обязываний весьма прост: они опосредствуются относительными правоотношениями, в которых одна сторона обременена юридической обязанностью совершать активные действия, другая же обладает лишь правом требования, а в случае неисполнения — притязанием, призванным обеспечить реальное исполнение юридической обязанности.

Примечательно, что здесь нет сколько-нибудь глубоких и тонких юридических закономерностей, связей и соотношений, относящихся к наиболее основательным сторонам логики права. Когда же такого рода связи и соотношения проявляются (например, в правоотношениях жилищного найма, где съемщик жилой площади имеет право на обмен, на подселение соседа и др.), то каждый раз детальный анализ выводит нас на элементы, которые относятся уже к иным элементам правовой материи — дозволениям и запретам.

1.4 Юридическое запрещение (запреты)

Для юридических запретов, как и для запретов вообще, характерна закрепительная, фиксирующая функция: они призваны утвердить, возвести в ранг неприкосновенного, незыблемого существующие господствующие порядки и отношения.

И потому с регулятивной стороны они (также, как юридическое обязывание как особый способ регулирования) выражаются в юридических обязанностях. Но — в обязанностях пассивного содержания, т. е. в обязанностях воздерживаться от совершения действий известного рода, притом такое «воздержание» — надо заметить сразу — не всегда имеет строго конкретизированный по содержанию и адресатам характер. Таким образом, запрет в праве в принципе характерно все то, что свойственно юридическим обязанностям вообще (принципиальная однозначность, императивная категоричность, непререкаемость, обеспечение действенными юридическими механизмами). [18]

Вместе с тем в отличие от позитивных обязываний юридические запреты находятся как бы в недрах правовой материи, воплощают в себе по ряду признаков самые исконные для права особенности.

Эти особенности в немалой степени обусловлены своеобразием содержания запретов, выраженном в пассивном характере поведения, т. е. в бездействии тех или иных лиц. Отсюда, в частности, — их юридическое опосредствование в запрещающих нормах, их гарантирование в основном при помощи юридической ответственности, их реализацию в особой форме — в форме соблюдения. А это, в свою очередь, предопределяет наличие обширного и весьма юридически своеобразного участка правовой материи существующего особняком, связанного с фактическим содержанием запретов — пассивным поведением.

Запреты в праве, отличающиеся юридической общеобязательностью, как бы заряжены юридической ответственностью — уголовной, административной, гражданской. Сама суть, ближайшая социальная подоплека юридической ответственности во многих случаях и заключается в том, чтобы утвердить в жизни, обеспечить реальное проведение юридического запрета в фактических жизненных отношениях. Более того, нередко введение юридических санкций за поведение, которое ранее не считалось противоправным, является по сути дела способом установления юридического запрета. [13]

Наряду с юридической общеобязательностью запреты в праве характеризуются формальной определенностью: будучи закреплены в нормах права, они приобретают строго определенное содержание и четкие границы. Формулирование в тексте нормативного акта запрещающего нормативного положения во всех случаях имеет существенный не только общественно-политический, но и юридический смысл. Ведь запрещающие нормы наряду с нормативными положениями об ответственности (в которых «спрятано» запрещение), являются внешним выражением, формой объективизации юридических запретов. И вне запрещающих предписаний и нормативных положений об ответственности юридических запретов нет.

Все это, как и ряд других юридических особенностей юридических запретов — свидетельства их юридически исконного, глубоко органичного для права характера. В том числе — и их известной (по сравнению с позитивными обязываниями) отдаленности от государственной власти, не сводимости их к одним лишь ее предписаниям. [19]

1.5 Юридические дозволения

Юридические дозволения, как и дозволения вообще, имеют, если можно так сказать, предоставительное предназначение: они «что-то предоставляют» — призваны дать простор, возможность для «собственного», по усмотрению, по интересу, поведения участников общественных отношений. С юридической стороны они выражаются, поэтому главным образом в субъективных правах на собственное активное поведение.

Дозволения в строгом смысле этого слова характерна не просто мера возможного поведения, а преимущественно такая мера, которая состоит в возможности выбрать вариант своего собственного поведения, проявить активность, реализовать свой интерес и свою волю, т. е. юридические возможности, характерные, например, для права собственности. [12]

Юридические дозволения, как и юридические запреты, находятся в самой гуще юридической материи. Они должны быть выражены в законе, в других нормативных актах. При этом юридические дозволения опосредствуются действующим правом по-разному. Чаще всего они прямо формулируются в тексте нормативного акта в виде особой разновидности регулятивных норм — управомочивающих. Вместе с тем наличие юридического дозволения может вытекать из комплекса юридических норм (таково, например, дозволение на заключение любых сделок между гражданами, поскольку эти сделки не запрещены, соблюдаются все условия совершения сделок и они не противоречат принципам права, его началам, духу).

А могут ли помочь в установлении юридических дозволений нормативные положения об ответственности? Если существование ответственности, как мы видели, в большинстве случаев свидетельствует о наличии в данной ситуации юридического запрета, то нет ли оснований и для обратного вывода: о том, что отсутствие установленной юридической ответственности за определенные действия означает их дозволенность?

Дозволения приобретают юридический характер и становятся юридическими дозволениями тогда, когда они выражены в действующем праве — в особых управомочивающих нормах или же в комплексе юридических норм.

В этой связи, при освещении юридических запретов, наглядно проявляется та их особенность, характеризующая логику права, что они существуют и действуют «в паре» с юридическими запретами. Юридическое существо дозволений в праве проявляется не только в том, что его носитель обладает правом требовать от всех лиц, «всякого и каждого» признавать дозволенные действия и не препятствовать им, но и в том еще, что через юридические запреты и «сопровождающие» их юридические механизмы очерчиваются и обеспечиваются границы дозволений. [8]

Дозволение, если оно выражено в позитивном праве и вследствие этого получило строгие границы (т.е. дозволение в его единстве с запретами), все равно является самой общей юридической формой: оно свидетельствует лишь о разрешенности, допустимости соответствующего поведения. Диапазон же социальной значимости поведения, охватываемого этой формулой, довольно велик — от допущения в смысле ненаказуемости (когда закон, так сказать, «скрепя сердце» мирится с соответствующими поступками, например с систематическим употреблением некоторыми людьми алкогольных напитков) до одобрения, высокой социальной оценки и потому поощрения поведения (когда в законе предусматриваются особые меры для того, чтобы вызвать к жизни, поддержать, расширить границы поведения подобного рода, например, акты милосердия, помощь инвалидам). Для того чтобы более конкретно рассмотреть дозволения в их единстве с запретами, и нужно обратиться к правовому регулированию в целом, а отсюда — к тем общественным отношениям и социальным ценностям, которые реализуются с помощью правовых средств.

Таким образом, в настоящей главе курсовой работы были раскрыты основные понятия дозволений и запретов, которые предписываются государством. Без изучения указанных терминов невозможно полное понимание принципа «все, что не запрещено законом, разрешено» .

Во второй главе будет подробно описан и охарактеризован данный принцип.

дозволенность закон правовое регулирование

Глава 2. Общая характеристика принципа дозволенности

Принцип дозволения — это ставка на доверие и добросовестность самих субъектов общественных отношений, на те механизмы и стимулы, которые определяют их поведение. Еще Гельвеций заметил: «Если физический мир подчинен закону движения, то мир духовный не менее подчинен закону интереса. На земле интерес есть всесильный волшебник, изменяющий на глазах всех существ вид всякого предмета» .

Не менее образно выразился один из современных ученых-экономистов — Василий Леонтьев: «Экономика — это шхуна, в паруса которой дует ветер интересов, а руль находится в руках государства». С этими афоризмами созвучна мысль Ф. Энгельса о том, что «интерес практичен., никто не может сделать хоть что-нибудь, не делая этого вместе с тем ради удовлетворения какой-либо из своих потребностей». Известно, что все живое отличается от неживого именно наличием потребностей. Но интересы и потребности требуют выхода, реализации. [15]

Принцип «не запрещенное законом дозволено» с самого начала не вписался, да и не мог вписаться в советскую административно-командную систему, поэтому либо замалчивался, либо прямо отвергался как неприемлемый для жестко управляемого, «дисциплинированного», а точнее, зарегулированного и заорганизованного общества. Каждому была гарантирована определенная плановая пайка, но не более того. За пределы этого минимума никто выйти не мог, кроме как окольными путями.

Этот принцип был несовместим с самим тоталитарным мышлением, всеобщим контролем государства над всей общественной и личной жизнью людей. Об этом принципе, как уже говорилось, вспомнили лишь в разгар «перестройки», во второй половине 80-х годов. Сначала он вызвал переполох, растерянность, замешательство. Как это так? Из «низов» слышалось: «А это позволено»? Из «верхов», напротив: «Как же это они будут без разрешения и указаний?» Но в целом, когда все улеглось и люди вникли в смысл провозглашенного лозунга, он породил у них небывалую эйфорию, был с ликованием подхвачен прессой. Общественное мнение безоговорочно поддержало его, увидев в нем возможность дальнейшего расширения свободы индивида, раскрепощения личности. [16]

Но затем, с течением времени, непомерные страсти и восторги по поводу нового девиза заметно поутихли, сменились более трезвым и взвешенным к нему отношением, а позже — острой критикой, поскольку он был воспринят определенными субъектами как своего рода приглашение к вседозволенности — «теперь все можно». Во многих людях проснулось худшее. Как бы вспомнили Карамазова: Бога нет и все дозволено. Ведь «демократический разгул» ничуть не лучше всякого иного, «оказалось, что свобода — как бритва в руках ребенка; мы и поранились». [1]

Стали очевидными побочные деструктивные последствия его применения. Принцип был вскоре расценен как вредный. Резкие возражения на этот счет высказываются и сейчас. Для этого есть определенные основания, его прямо связывают с «криминальной демократией». Вместе с тем в этих оценках все более заметны крайности, эмоции, нетерпимость, запальчивость. Иными словами, та же эйфория, только с обратным знаком.

Сегодня в названном принципе многие склонны видеть причину бесчисленных зол; возник соблазн «списать» на него чуть ли не все происходящие в стране неурядицы. Это легко понять — кругом разгул преступности, произвол, беспредел, а тут какая-то «дозволенность». Однако неприятие это носит скорее психолого-эмоциональный, а не аргументированный характер. Корни кризисных процессов гораздо глубже и серьезнее, чем рассматриваемая правовая аксиома.

Ясно, что принцип «не запрещенное законом дозволено» в полной мере осуществим лишь в зрелом гражданском обществе, каковым Россия пока не является. Именно поэтому автор этих строк не относится к ревностным сторонникам немедленного внедрения рассматриваемого принципа в нынешних российских условиях. К выдвинутой идее нельзя подходить как к «задаче дня», требующей форсированной реализации. Но он и противник ее огульного или конъюнктурного отрицания, ибо это в очередной раз свидетельствовало бы лишь о нашем вечном максимализме — либо все, либо ничего. [11]

В данном случае, как уже подчеркивалось, проблема анализируется в сугубо научном плане, прежде всего в историческом, социальном, моральном и юридическом аспектах. Наука обязана ставить такие вопросы, осмысливать их, выражаясь языком традиционной лексики, с позиций диалектического подхода, предполагающего рассмотрение как положительных, так и отрицательных сторон явления, плюсов и минусов, отслеживать реальности и тенденции, делать выводы. При этом она должна говорить и о неприятных истинах. Необходимость в теоретическом исследовании проблемы вытекает из того, что цель построения гражданского общества и правового государства Россией поставлена, идет становление рыночных отношений, нового образа жизни.

На мой взгляд, принцип «дозволенности» не следует ни фетишизировать, ни отвергать с порога. Его надо оценивать спокойно, объективно, непредвзято. Здесь были бы одинаково вредны как неоправданный «авангардизм», так и заскорузлый «консерватизм», перестраховщица. Шараханья из одной крайности в другую по любому вопросу еще никогда к положительным результатам не приводили. Это хорошо известно из нашей недавней истории, да и нынешней практики.

В то же время в Гражданском кодексе справедливо оговаривается, что права граждан могут быть ограничены в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (п. 2 ст.1). Не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Приведенные положения базируются на конституционной норме (ст.34), гласящей, что «каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности», а также ст. 45, в которой провозглашается: «Каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом» .

Свободные дозволения сориентированы на добросовестных и позитивно настроенных граждан, а не на криминальные элементы. Злоупотребления указанным принципом возможны, но они возможны везде, и только на этом основании его отрицать нельзя. Проблема заключается в том, чтобы систематически и настойчиво повышать правосознание и Правовую культуру всех членов общества. [10]

Главный ориентир: делай больше, чем разрешено, но честно, способствуй укреплению правопорядка и нравственных основ государства, удовлетворяй свои законные интересы и потребности. Все это должно быть направлено на развитие нормальных рыночных отношений, конкуренции, личной инициативы, свободного отечественного предпринимательства, создание нового хозяйственного механизма.

Этот принцип — необходимое условие пользования личностью принадлежащими ей основными правами. Во Всеобщей декларации прав человека, принятой ООН в 1948 г., говорится, что при осуществлении своих прав и свобод каждый человек может подвергаться только таким ограничениям, которые установлены законом исключительно в целях обеспечения должного признания и уважения прав других и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и благосостояния в демократическом обществе (ч.2 ст.29).

В остальном человек свободен, и это одно из обязательных условий гражданского общества, правового государства, многоукладной конкурентной экономики, строительство которых начато в России. Задача состоит в том, чтобы максимально развязать инициативу субъектов рыночных отношений и в то же время направить их деятельность в надежное правовое русло.

Именно такая идея и заложена в первой же статье (п.2) ГК РФ: «Граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству.

Но этого недостаточно. Россия сегодня занимает 102-е место в мире по так называемому индексу экономической свободы. Такие индексы ежегодно определяет международный фонд «Наследие». Согласно проведенным исследованиям, все страны разделены на три категории. Оказалось, что экономику только 9 из них можно считать действительно свободной, в 64 она «частично свободна», а в 83 странах — «подавлена» или «в основном свободна». Российская Федерация, хоть и передвинулась в 1998 г. со 120 места на 18 пунктов вверх, по-прежнему относится к группе стран с самой несвободной экономикой. [18]

Учитывая, что Россия переживает пока сложный переходный период, ей приходится решать непростую социальную дилемму: что предпочтительнее — жесткий контроль, запреты и ограничения или далеко идущая и неуправляемая разрешенность, «свободное плавание». Первую крайность мы уже испытали, последствия известны. Теперь важно не впасть во вторую. Открыть все шлюзы — значит подвергнуться непредсказуемому риску, который уже дает о себе знать; закрыть их — снова породить застойные инерционные процессы.

Существует угроза как стихии, самотека, выхода за пределы разумной достаточности, так и возврата к состоянию безынициативной апатии и безразличия. Крайности должны в какой-то точке сходиться, взаимодействовать. Предстоит трудный поиск «золотой середины», которую и пытается установить новое гражданское законодательство. Дальше скажет свое слово практика. Главное, не создавать ситуации «бега в мешках» — бежать разрешается, но бежать трудно. Рыночные стимулы должны работать.

Следует отметить, что еще в 50−60-х годах в советской гражданско-правовой литературе предпринимались активные попытки найти эту самую «золотую середину» применительно к сфере тогдашних хозяйственных отношений. Дискутировался вопрос о том, что предпочтительнее — «можно все, что законом не запрещено» или «только то, что им прямо разрешено». Что касается первого принципа, то высказывались опасения, что он может ослабить центристские начала, подорвать регулирующую роль государства и права. По поводу второго говорили, что он сковывает инициативу субъектов, ограничивает их самостоятельность. В ходе полемики, сопоставления мнений наметился некий консенсус. С. Н. Братусь в итоге заключил: «Не все то, что не запрещено, дозволено, но и дозволено не только то, что прямо разрешено законом». Это и был компромиссный вариант, который, однако, не мог быть полностью реализован в условиях плановой экономики. [16]

Подытоживая данную главу, нельзя не согласиться с древнеримскими высказываниями: «Кто живет по закону, тот никому не вредит». Однако опыт показал, что есть и другие, кроме закона, нормы, которые необходимо соблюдать, дабы не навредить и не вступить в конфликт с обществом и согражданами. Конечно, выйти за грань дозволенного законом — еще не значит поступить предосудительно, но и совершение не запрещенных им действий не всегда желательно и полезно.

Глава 3. Практическое применение принципа «не запрещенное законом, дозволено»

Иллюстрацией может служить анализируемый принцип, в использовании которого уже есть печальный опыт как его поспешного выдвижения и бездумного применения в период «перестройки», а затем реформации, так и абсолютного непризнания и игнорирования в предшествующие десятилетия сплошного запретительства. И трудно сказать, что хуже — когда все гайки закручены до Предела или когда они опасно ослаблены. Оптимальный вариант, видимо, находится где-то в «золотой середине» .

Издержки реализации указанного принципа проявились главным образом в политико-моральной и житейско-бытовой сферах. В хозяйственных же, экономических отношениях он так и не утвердился. А именно это было важно. Его взяли на вооружение совсем не те, на кого он, прежде всего, был рассчитан. Им, в частности, не преминули воспользоваться всевозможные криминальные элементы.

Рынка еще не было. Появились лишь первые законы о кооперативах, индивидуальной трудовой деятельности, семейном подряде, а применительно к предприятиям — о хозрасчете, самоокупаемости, самофинансировании, большей самостоятельности и т. д. Во всех этих актах и была заложена идея правового регулирования, основанного на принципе дозволенности.

Так, в Законе «Об индивидуальной трудовой деятельности» от 19 ноября 1986 г. после перечисления и соответствующих разделах довольно разнообразных видов такой деятельности указывалось, что «допускаются и другие виды кустарно-ремесленных промыслов, если занятие ими не запрещено законодательством Союза ССР и союзных республика. Аналогичная расширительно-дозволительная формула применялась и относительно оказания различных услуг и сфере бытового обслуживания населения.

Итак, раз не возбраняется — значит допускается. В результате уже через год 7 млн. советских граждан стали кооператорами, еще 1 млн. занялись индивидуальной трудовой деятельностью. Выло легализовано частное предпринимательство. Но еще до этого многие кустари-одиночки вышли па рынок явочным порядком. Инициативу уже трудно было сдержать, заглушить, повернуть вспять. [16]

Шлюзы были приоткрыты. Но движение к рынку, экономической свободе сопровождалось массовыми злоупотреблениями. Зыбкие законодательные барьеры ломались, установленные правила, и условия не соблюдались. Тысячи кооперативов возникли прямо на предприятиях, как правило, за счет их средств, оборудования, помещений, перераспределяя значительную часть прибыли в свою пользу. В орбиту такой деятельности оказались втянутыми сами руководители. Идея свободной экономики явно перерастала в свободный криминал. Многие стали действовать не по законам, а, как сейчас говорят, «по понятиям» .

Потом пришли «дикий рынок», «черный бизнес», началось «первоначальное накопление капитала», банковские аферы, приватизация. Появились первые «новые русские», а затем олигархи, сколотившие за короткий срок «из воздуха» огромные состояния. «Теневая экономика» вышла из тени и стала себя отмывать. Разгулялась «вольница». Государство терпело убытки, ослаблялось, теряло нити управления. Била в глаза нахрапистая вседозволенность, безнаказанность, погоня за наживой. Все это вызывало крайнее недовольство честных и законопослушных граждан. Подобные явления и процессы наблюдаются и сейчас. Но джинн был выпущен из бутылки и загнать его обратно теперь уже невозможно.

Надо сказать, что юристы уже тогда предостерегали от излишнего самообольщения провозглашенным принципом и возможных неблагоприятных последствиях его осуществления в конкретных условиях нашей страны (В.Н. Кудрявцев, С. С. Алексеев, М. В. Баглай, Д. А. Керимов, В. В. Лазарев, Р. З. Лившиц, Н. И. Матузов и др.). В частности отмечалось, что лозунг «разрешено все, что не запрещено» предполагает достаточно высокий уровень политической и правовой культуры, правосознания, юридической информированности, грамотности; развитую правовую систему; умение соотносить свой личный интерес с общественным, соблюдать общепринятые социальные нормы поведения и т. д. В России же пока не сложилась такая многовековая традиция законопослушания.

" Переход к формуле «не запрещенное законом дозволено» требует глубокого переустройства общественной жизни и правосознания людей, затрагивает самый чувствительный институт демократии — политические права и свободы, а они у нас четко не разработаны". Не было в то время и других важнейших предпосылок для введения «сверху» нового ориентира поведения. [10]

Поэтому приобретали значение даже такие «мелочи», как воспитанность, внутренний самоконтроль, такт, опыт, мера, здравый смысл, цивилизованность — все то, что составляет общую повседневную культуру человека, не позволяющую ему вести себя анархично. Именно с моральной точки зрения формула оказалась наиболее уязвимой, ибо мораль требует от индивида гораздо больше, чем право. Римляне говорили: «Не все, что дозволено, достойно уважения». Так что не запрещенное законом вполне может быть нравственно предосудительным. Отсюда, конечно, закономерен вопрос: а разрешено ли не запрещенное? И, конечно, требуется существенная декриминализация общества.

По мнению Т. В. Кашаниной, первая часть формулы «все, что законом не запрещено, дозволено» ставит вопросов не меньше, а может, даже больше, чем вторая. И главный из них: как реализовать все незапрещенное, есть ли в праве механизм для этого. Анализ системы правового регулирования показывает, что таковым могут служить локальное и индивидуальное регулирование (саморегуляция).

Негативные последствия действия принципа «дозволенности» в первую очередь остро ощутили на себе правоохранительные органы, которым все труднее становилось обеспечивать общественный порядок в стране, бороться с преступностью. Поэтому в оценке названной формулы требовались известная гибкость, взвешенность, осторожность. Тем более что контрольно-ревизионные функции государства были сильно ослаблены. Многие властные рычаги воздействия выпали из его рук. Возникли и стали устойчиво развиваться негативные тенденции. [19]

Свобода была дана не только законопослушным гражданам, но и криминальному миру, который сполна воспользовался открывшимися возможностями и прежде всего внезапного и легкого обогащения. Но не за счет труда, а путем разного рода махинаций, комбинаций, строительства финансовых пирамид, спекуляций с ГКО, подлогов, обмана и т. д. Началось интенсивное перераспределение собственности и все то, что сегодня называют «рыночным большевизмом». Произошел колоссальный всплеск экономической преступности, хищений, злоупотреблений. Было создано раздолье для мафиозных структур, вывоза сырья, металла, денежных средств за рубеж. Организовывались всевозможные ложные или подставные фирмы и производства.

Одним из существенных изъянов рассматриваемого принципа оказалось то, что у нас целые пласты общественных отношений вообще юридически не урегулированы, хотя объективно нуждаются в этом. В законодательстве имеются многочисленные пробелы («вакуумы», «ниши», «пустоты»). Правда, немало и перенасыщенной регламентации, которая тоже причиняет вред, но главное — это все же пробельность и отставание правотворчества. В его «черные дыры», лазейки устремляются, как правило, разного рода нувориши. Многие из них разбогатели не потому, что нарушали законы, а потому, что законов просто не было.

Субъектам важно знать, что конкретно запрещено, ибо все остальное согласно принципу разрешено. «Белые пятна» в праве, юридическая неграмотность и неосведомленность большинства населения усугубляют проблему. Очень часто возникают ситуации, когда люди не могут сориентироваться, как вести себя, поскольку нет ни прямого запрета, ни прямого разрешения. Получается — можно все, что не запрещено законом, а закона просто нет, он еще не принят на этот случай. Почти полное отсутствие законодательной базы для экономической деятельности было одной из главных причин дискредитации рассматриваемого принципа. Этой базы и сейчас не хватает. Кроме того, пределы правового регулирования весьма подвижны.

И вообще, резкий переход от «ничего нельзя» к «все можно» не мог не породить трудностей. В этом и заключалась основная ошибка поспешного и непродуманного провозглашения анализируемого принципа. Делалось это в духе перестроечных лозунгов «ускорения». Постепенность, взвешенность, этапность никого тогда не устраивали, так как начавшиеся изменения, реформы были объявлены «революционными». [7]

Кроме того, формулу «не запрещенное законом дозволено» можно трактовать в узком и широком смысле. В узком — если под законом понимать только акт органа законодательной власти. А поскольку законов у нас (по сравнению с другими правовыми актами) не так уж много и к тому же они носят общий характер, то они, строго говоря, мало чего запрещают. В результате перед субъектами открывается огромное поле для вполне легальной деятельности.

В широком смысле — если под законом подразумевать всякий нормативно-правовой акт государства. В этом случае круг запрещенных действий раздвигается до невероятных размеров, ибо всевозможные запреты и ограничения исходят в основном от управленческого бюрократического аппарата, министерств, ведомств, местных органов и т. д. Иными словами, вопрос упирается в понятие законодательства — включает ли оно в себя только законы или же и все иные юридические нормы.

В целом же, рассматриваемая аксиома, правильно понятая, ничего порочного в себе не содержит, она разумна, конструктивна, признана всеми демократическими странами, где воспринимается как нечто естественное, не подлежащее обсуждению. Она выражает презумпцию правомерности поведения индивида, его право и возможность действовать без оглядки на директивный окрик.

Подобная презумпция законодательно закреплена сегодня в новом Гражданском кодексе РФ: «В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются» (п. 3 ст.10). В противном случае, как считает В. С. Нерсесянц, «при уравнительно-дозволительном порядке регуляции, где все, прямо не разрешенное, запрещено, новое в принципе оказывается под запретом как нечто негативное. Более того, здесь зачастую запрещается даже то, что разрешено». [10]

Поэтому ругать рассматриваемый принцип как таковой абсурдно, подобно тому, как наивно пенять на зеркало. или, скажем, бранить демократию, гласность, многопартийность, парламентаризм, свободу слова, разделение властей, другие институты только потому, что мы не научились ими пользоваться. Проблема состояла в том, что основная масса населения не была приучена к самостоятельности и альтернативности.

Не сам принцип плох, а условия, методы, практика его применения. Виноваты, в конечном счете, люди, общество, среда. Ведь не обвиняем же мы законы за то, что они нарушаются — причина не в них. Так и с принципом дозволенности. Противодействовать надо не принципу, а тем лицам, кто эксплуатирует его в корыстных целях. Ясно, что планка была поднята слишком высоко и поспешно, общество оказалось не готовым для преодоления ее с «первого захода». Нужны постепенность, этапиость, адаптация, создание надлежащего климата, атмосферы. Как выражаются публицисты, в нашей молодой школе демократии пока мало «отличников». Следовательно, надо повышать «успеваемость» .

Признание принципа «не запрещенное законом дозволено» закона мерно и неизбежно, коль скоро Россия взяла курс на переход к рынку, предполагающему частное предпринимательство, личную инициативу, предприимчивость, свободную деятельность индивидов-собственников. Более того, отчасти он уже используется в новом секторе экономики — мелком и среднем бизнесе, коммерции, инвестициях, банковском деле. В стране сейчас около 12 млн индивидуальных предпринимателей, 860 тыс. малых производств, которые дают 12% ВВП. В них занято 6,5 млн человек. Малый и средний бизнес рассматриваются сегодня как база экономических реформ.

В президентском Послании Федеральному Собранию 1996 г. указывается на необходимость «предоставления всем равных шансов для успехов в экономической жизни, что позволит сформировать массовый слой наиболее активных граждан». Такая же установка содержится и в последующих посланиях. Это — своего рода протекционизм деловым, инициативным людям, которые нуждаются в содействии, поддержке со стороны общества, государства.

В то же время перенос указанного принципа на российские условия не может быть чисто механическим, без учета специфики отечественного менталитета, национальных особенностей, традиций. Особенно это касается общественно-политической и моральной сфер, межличностных, человеческих отношений, жизненного уклада.

В России издавна первостепенную роль в народной жизни играли не столько законы, сколько нравственные, духовные, религиозные и иные ценности и регуляторы, такие, как совесть, честь, долг, порядочность, гражданское чувство, оказывавших и оказывающих мощное определяющее воздействие на поведение людей. Все это составляет то, что нередко называют «русской душой», в которую не всегда могут вписаться западные модели и эталоны бытия, например «американская мечта». [4]

Именно поэтому формула дозволенности попала у нас на неподготовленную почву, не было учтено то, что для ее реализации необходимы достаточно развитое правосознание, культура, самодисциплина, правопочитание, отлаженная, а не разбалансированная юридическая система. Но это вовсе не значит, что саму формулу разумной, полезной разрешенности, проверенную многовековым опытом других народов, надо отвергнуть как непригодную и в очередной раз искать «свой собственный путь» .

Свободный человек в свободном обществе вправе предпринимать любые действия, не противоречащие закону и морали. Формирующиеся рыночные отношения объективно требуют смены старой психологии — психологии скованности, нерешительности, выжидания, косности, страха, рутины. Ругательства и проклятия по поводу нового принципа малопродуктивны и никакой пользы, в конечном счете, не принесут, как и нигилизм по отношению к демократии вообще.

Вступление в рыночные отношения — не экономический «блицкриг», а сложный, длительный и во многом болезненный процесс. Рынок волей-неволей заставляет субъектов проявлять инициативу, искать приложение своим способностям, стараниям, наклонностям, и право не только не должно мешать, но всячески содействовать этому. Гражданское общество, правовое государство несовместимы с директивно-распределительной экономикой, командно-бюрократическим правлением. Соответственно и правовое регулирование должно менять свой характер, свои цели, задачи, функции — быть более гибким, либеральным, демократическим.

Таким образом, подытоживая вышеперечисленное в данной главе, можно сделать вывод, что данный принцип остается неотъемлемым элементом части как советского государства, так и Российской Федерации. Это показали многочисленные примеры, указанные выше.

Кроме того, Россия совсем недавно не признавала идеи правового государства, гражданского общества, разделения властей, естественных прав человека, частного права (как и частной собственности), института президентства, конституционного правосудия, политического плюрализма, многопартийности и многого другого. Однако все это постепенно вошло и продолжает входить в нашу жизнь. Важно лишь при этом, как отмечено выше, учитывать российскую специфику.

Заключение

Как уже подчеркивалось, принцип «не запрещенное законом дозволено» направлен на развитие активности субъекта. Но активность и пассивность — понятия относительные. Древняя мудрость гласит: пока умный думает, решительный сделает. Однако та же мудрость подмечает: ум без смелости неподвижен, смелость без ума — опасна. Это выработано многовековым опытом, и юридическая мысль не может не учитывать этих обобщений. В нынешней ситуации необходимо противостоять как инерционным, консервативным тенденциям, так и максималистским устремлениям, своего рода правовому авангардизму, попыткам искусственно пришпорить события и процессы.

Между «можно» и «нельзя», «разрешено» — «запрещено» призваны стоять такие непреходящие понятия, как совесть, честь, долг, нравственность, воспитанность и другие слагаемые, составляющие духовную сущность человека. Они могут служить надежными преградами на пути эгоизма, корысти, своеволия, злоупотреблений. В целом же страна медленно, но настойчиво идет к цивилизованному, нормальному и активному образу жизни, идет по пути, проложенному другими странами и народами. И есть надежда, что «Россия воспрянет ото сна» .

Список используемой литературы

1. Венгеров А. Б. Теория государства и права. Часть 2. Теория права. Том 1

2. Воротилин Е. А. Идеи правового государства истории политической мысли. //

3. Теоретическая юриспруденция. Курс лекций / Под ред. М. Н. Марченко. М., 1997.

4. Емельянов С. А. Право: определения понятия. М., 1992.

5. История правовых и политических учений: Учебник. / Под ред. О. Э. Лейста. — М., 1997.

6. Каминская В. И., Ратинов А. Р. Правосознание как элемент правовой культуры.

7. Правовая культура и вопросы правового воспитания. — М., 1974.

8. Общая теория права и государства: Учебник. / Под ред.В. В. Лазарева. М., 1994. С. 96−100, 94−98.

9. Омельченко О. Я. Идея правового государства: истоки, перспективы причины. М., 1994.

10. Проблемы ценностного подхода в праве: традиции и обновление / Под ред. B. C. Нерсесянца. М., 1996.

11. Шабров О. Ф. Политическая система: демократия и управление обществом. //

12. Государство и право. 1994, № 5. Хропанюк В. Н. Теория государства и права: Учеб. пособие. М., 1998. С.

13. Комаров С. А. Общая теория государства и права. М.: Юрайт., 1998. С. 77

14. Кони А. Ф. Собрание сочинений. Т. 4. М., 1967, С. 173

15. Лукашева Е. А. Право, мораль, личность. М., 1986. С. 145

16. Зыкин И. С. Обычай в советской правовой доктрине. // Советское государство и право. 1981. № 3, с. 128.

17. Общая теория права. Н. Новгород, 1993, с. 251.

18. Проблемы теории государства и права. М.: Юридическая литература, 1987, с. 330.

19. Каминская В. И., Ратинов А. Р. Правосознание как элемент правовой культуры. Правовая культура и вопросы правового воспитания. — М., 1974. С.