Злоупотребление правом в нормах законодательства Республики Казахстан

Казахский гуманитарно-юридический университет Высшая школа права ДИПЛОМНАЯ РАБОТА на тему:

Злоупотребление правом: на материалах Республики Казахстан Астана, 2015 г.

СОДЕРЖАНИЕ ВВЕДЕНИЕ

1. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ АСПЕКТЫ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ ПРАВОМ В ПРАВОВОЙ НАУКЕ

1.1 Понятие злоупотребление правом: определение, формы и виды

1.2 Сущность правового института недопустимости злоупотребления правом

1.3 Историческое развитие принципа недопустимости злоупотребления правами в теории современного права

2. ОСОБЕННОСТИ ПОНЯТИЯ «ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ ПРАВОМ» В ПРАВОВЫХ СИСТЕМАХ СОВРЕМЕННОСТИ

2.1 Злоупотребления правом в европейском праве

2.2 Особенности теории злоупотребления правом в исламских государствах

2.3 Проблемы злоупотребления правом в российском законодательстве

3. ОСОБЕННОСТИ ПОВЕДЕНИЯ, СОСТАВЛЯЮЩЕГО ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ПРАВОМ (НА МАТЕРИАЛАХ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН)

3.1 Нормы и принципы законодательства РК, запрещающие злоупотребление правами

3.2 Границы между реализацией права и злоупотребления им

3.3 Противодействие злоупотреблению правом на примерах из судебной практики ЗАКЛЮЧЕНИЕ СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ ПРИЛОЖЕНИЯ ВВЕДЕНИЕ Изучение истории становления и развития любого института права, представляет естественный интерес для науки и имеет большое значение для правоприменительной деятельности, поскольку позволяет избежать в теории и на практике многих противоречий и ошибок, особенно тогда, когда теоретические разработки отечественного законодательства в данной области права немногочисленны, и приходится полагаться в основном на опыт зарубежного права.

Следует отметить, что взгляды на проблему злоупотребления правом менялись на всем протяжении исторического развития правовой мысли, в разные эпохи и в разных государствах осуществление прав с единственной целью ущемить чьи-то интересы либо прямо запрещалось законом, либо было безразлично для права. Однако уже в древнейших памятниках права обнаруживаются данные об осознании опасности подобных действий для правопорядка, и устанавливается ответственность за их совершение. Поэтому рассмотрение исторических аспектов злоупотребления правами и механизма правовой защиты от злоупотребления ими на сегодняшний день достаточно актуально.

В том, что злоупотребления правами имели место на протяжении многовекового развития цивилистических институтов, убедиться не трудно. Значительно сложнее выяснить качественные особенности поведения, составляющего злоупотребление правом, и ответить на вопрос, насколько соотносимо современное представление об этом явлении с ранее существовавшими взглядами.

Актуальность темы

определяется также потребностью в совершенствовании гражданско-правовой системы Казахстана в условиях рыночной экономики, постоянного расширения прав личности, роста предпринимательской активности, деловых договорных правоотношений и частной собственности. Эффективность механизма реализации субъективных гражданских прав, в том числе и обеспечение равноправия, недопустимости злоупотребления правом, во многом предопределяется рациональной оценкой и использованием опыта правовых систем рыночных государств.

В нашей повсеместной жизни количество случаев злоупотребления правом в настоящее время сильно возросло. При этом достаточно сложно установить причину такого роста. Не может быть исключена возможность возникновения злоупотребления правом в результате неоднозначного понимания и осознания значения моральных норм, назначения предоставленного законом субъективного права, охраняемого и защищаемого государством, наличия противоречий и пробелов в действующем законодательстве. Значительно сложнее выяснить качественные особенности поведения, составляющего злоупотребление правом, и ответить на вопрос, насколько соотносимо современное представление об этом явлении с ранее существовавшими взглядами. Однако общественные отношения требуют справедливого правового регулирования. Задача юридических наук заключается в помощи государству логично и обоснованно осуществлять действие механизма правового регулирования.

Для полного изучения данного вопроса требуется произвести выборку историко-правового материала, ориентируясь на прогрессивные в юридическом понимании эпохи. Также для последовательного анализа интересующего нас аспекта необходимо и достаточно остановиться на следующих периодах: частном праве Древнего Рима; идеях нового времени, точнее, времени с начала первых европейских кодификаций и до окончания XIX в.; отечественной цивилистике советского периода развития.

Целью дипломной работы является изучение теоретических и практических проблем, связанных с определением правовой природы злоупотребления правом, а также выработке применимых на практике критериев для определения признаков злоупотребления правом.

Для достижения указанных целей необходимо выполнить ряд исследовательских задач:

· изучить теоретические основы злоупотребления правом в современном казахстанском праве;

· рассмотреть сущность и историческое развитие института злоупотребления права в современной правовой науке;

· охарактеризовать основные сущностные признаки, формы и виды злоупотребления правом и сформулировать определение злоупотребления правом;

· сравнить концептуальные теоретические основы злоупотребления правом в правовых системах европейских и мусульманских государствах;

· рассмотреть проблемы реализации норм, запрещающих злоупотребление правом в Республике Казахстан;

· рассмотреть характер правовых последствий злоупотребления правом и возможности защиты от злоупотребления правами в Республике Казахстан.

Объектом дипломного исследования выступает правовая доктрина, касающаяся проблем определения сущности, признаков и других юридически значимых характеристик злоупотребления правом.

Предметом исследования является отечественное и зарубежное законодательство в сфере регулирования отношений, связанных с злоупотреблением правом.

Степень разработанности проблематики и источниковая база дипломного исследования. В своей теоретической основе настоящая диссертационная работа опирается на труды отечественных, российских и зарубежных ученых-правоведов.

Проблема злоупотребления правом в советской науке рассматривалась еще в дореволюционный период Анненковым К. Н., Доманжо В. П., Покровским И. А. Однако более фундаментальные исследования в этой области были проведены учеными Агарковым М. М., Бару М. И., Грибановым В. П., Иоффе О.С.

Следует отметить, что в казахстанской науке данная тема мало изучена практически большинство исследований опирается в основном на труды российских ученых. Данный вопрос «злоупотребления правом» рассматривается в основном в комплексном подходе в рамках гражданского права Диденко А. Г., Жайлиным Г. А., Басиным Ю. Г., Сулейменовым М. К. Интерес отечественной юридической науки к исследованию злоупотребления правом носит, преимущественно, прикладной характер и обусловлен практическими, потребностями правового регулирования, сферы, осуществления или использования прав. Следствием этого является тот факт, что исследования данного явления встречаются в трудах учёных — представителей отраслевых юридических наук.

Так, в настоящее время явление, злоупотребление правом исследуется в ряде отраслей права таких, как гражданское, конституционное, трудовое, семейное, гражданское процессуальное, налоговое право и т. д. Причём в последнее время в этих науках наблюдается повышение интереса к данной проблематике, о чём свидетельствует выход в свет целого ряда монографий и множества публикаций в периодических изданиях Вместе с тем, в подавляющем своём большинстве, исследования злоупотребления правом в отраслевых юридических науках носят описательный характер и находятся в зачаточном состоянии. Явным исключением здесь является наука гражданского права, которая характеризуется глубокой разработкой данной проблематики.

Следует отметить, что сама возможность и целесообразность существования злоупотребления правом неоднократно подвергалась критическому отношению в научной литературе, в частности со стороны Братуся С. П., Рясенцевым В. А., Малеиным Н. С., Малеиной М. Н., Самойловой А.А.

Изучению шиканы, как одной из разновидности злоупотребления правом, посвящена работа Яценко Т. С. Вопросы недопустимости злоупотребления гражданскими правами исследовал в своей работе Емельянов В.И.

Тем не менее, до сегодняшнего момента не выработан единый подход к определению сущности злоупотребления правом, обсуждается сама возможность и целесообразность существования такой категории как злоупотребление правом, высказаны различные позиции по вопросам, определения злоупотребления правом в качестве правонарушения и правомерного поведения. Кроме того, несмотря на значительное количество научных работ по интересующей нас теме, большинство исследований проводилось учеными-цивилистами.

Нормативно-правовую и эмпирическую базу диссертационного исследования составили Конституция Республики Казахстан, Гражданский кодекс РК (общая и особенная части), законы и другие законодательные акты РК.

Научная новизна дипломной работы. В настоящем дипломном исследовании осуществлена попытка всестороннего рассмотрения вопросов, связанных с пониманием правовой природы и практическим применением запрета злоупотребления правом в казахстанской науке. Также в работе проведен комплексный сравнительный анализ доктрины и законодательства зарубежных стран по проблеме злоупотребления субъективными гражданскими правами. Причем широта использованных источников позволила выделить особенности в понимании принципов и норм о недопустимости злоупотребления субъективными гражданскими правами в казахстанском, российском, европейском и мусульманском законодательстве.

Методологические основы исследования составляют научные труды зарубежных и отечественных ученых, их основные положения, имеющие общеметодологический характер по изучению злоупотребления правом.

В целях объективного подхода к исследуемой проблеме были использованы общенаучные методы сбора и анализа исторических и правовых фактов и явлений по изучаемому вопросу. Дипломное исследование проведено на основе методов исторического, комплексного, системно-структурного анализа, а также способов толкования норм и категорий в праве, в частности посредством формальной логики и сравнительного правоведения Практическая значимость. Категории «злоупотребление правом» было посвящено достаточно много фундаментальных научных работ, основная часть которых относится к советскому периоду. В них подробно изучались различные форм злоупотребления правом, но в силу отсутствия в советский период самих рыночных отношений, в литературе того времени многие интересующие нас вопросы не были затронуты. Как правовое явление злоупотребление правом достаточно распространено на практике. Речь может идти о злоупотреблении конституционными правами и свободами, злоупотреблении родительскими правами, злоупотреблении должностными полномочиями, злоупотреблении гражданскими правами, злоупотреблении процессуальными правами. В дальнейшем ряд казахстанских авторов обращались к этой теме, но в основном они описывали примеры из судебной практики. Таким образом, на сегодняшний день существует необходимость более детального рассмотрения данного вопроса, так как он является основополагающим в теории правовых отношений.

Структура работы: дипломная работа состоит из введения, трех глав, девяти параграфов, заключения, списка использованной литературы и двух приложений.

В первой главе рассмотрены основные теоретические аспекты злоупотребления правом в правовой науке. Во второй главе рассмотрены теоретические особенности злоупотребления правом в различных мировых правовых системах. Также в данной главе сделана попытка провести сравнительный анализ злоупотребления правом в европейской, мусульманской и российской правовых системах. В третьей главе рассмотрены проблема реализации норм, запрещающих злоупотребление правами в Республике Казахстан и пути их решения. В заключении изложены основные выводы дипломного исследования.

1. ТЕОРИЯ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ ПРАВОМ В ПРАВОВОЙ НАУКЕ РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН

1.1 Понятие злоупотребление правом: определение, формы и виды Приступая к рассмотрению такого сложной и неоднозначной категории правовой науки, как злоупотребление правом, необходимо сразу сказать, что данная категория продолжает вызывать большое количество споров. Следует отметить, что злоупотребление правом до сих пор рассматривалось преимущественно наукой гражданского права, однако эта сложная общетеоретическая проблема не ограничивается рамками только какой-то одной отрасли права, а присутствует во всех правовых областях.

Отметим, что за простыми на первый взгляд словами злоупотребление правом скрывается большое количество сложных и интересных правовых вопросов, многие из которых выражают саму сущность права. Так, известный ученый, специалист в области теории права А. Б. Венгеров подчеркивает: «Злоупотребление правом — явление, мало изученное в теоретическом плане, но приобретающее подчас зловещее, даже гибельное свойство для всей правовой системы. Это как злоупотребление алкоголем, которое становится губительным для индивида, а подчас при массовом злоупотреблении и для общества. Вот почему даже сам подход к изучению этого явления с позиций использования права, его меры представляются весьма социально важными и теоретически плодотворными».

Было бы неправильным утверждать, что в юридической литературе уделялось мало внимания рассмотрению вопросов, тесно связанных с квалификацией действий, охватываемых понятием «злоупотребление правом», однако количество исследований, как верно заметил В. А. Ойгензихт, не только не уменьшает числа спорных проблем, а наоборот, выдвигает новые, требующие осмысления, анализа, решения.

Проблематика злоупотребления правами, актуальная для всякого государства как консолидированного общественно-политического устроения и порядка совместной жизни, получила, всестороннее освещение и осмысление в науке права. Новейшие исследования этого вопроса учеными-юристами в Казахстане так или иначе соотносятся с теми основными подходами к понятию злоупотребления правом, которые были заявлены в советский период теории государства и права.

Следует отметить, что эта тема более сорока лет назад попала в поле зрения выдающегося ученого, профессора Московского университета Вениамина Петровича Грибанова, который, проведя глубокий анализ этого специфического явления правовой действительности, написал фундаментальный труд «Основные проблемы осуществления и защиты гражданских прав».

К несомненным достоинствам вышеуказанной научной работы относится то, что в ней полно и последовательно прослежена эволюция взглядов в отношении «злоупотребления правом» на различных этапах развития представлений о праве, начиная с римского права и вплоть до второй половины 70-х годов, когда дискуссии о целесообразности включения термина «злоупотребление правом» в советское законодательство развернулись с новой силой в связи с развитием принципа недопустимости осуществления гражданских прав в противоречии с их назначением.

Благодаря усилиям В. П. Грибанова, проблема злоупотребления правами «из узкоспециальной, частной, какой она иногда казалась отдельным исследователям, стала общеправовой и философской, непосредственно касающейся столь важных общечеловеческих категорий, как социальные и экономические права личности в современном обществе». Так, В. П. Грибанов определяет, что злоупотребление правом есть особый вид гражданского правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права, связанный с использованием недозволеннных конкретных форм в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения.

В юридической литературе не существует однозначного понятия злоупотребление правом. Ряд авторов, например М. М. Агарков, М. В. Самойлова, полностью отвергают это понятие, считая его противоречивым, лишенным всякого правового смысла, поскольку осуществление права не может быть противоправным. Смысл данной позиции сводится к тому, что поскольку лицо в своем поведении вышло за пределы содержания предоставленного ему субъективного права, постольку его нельзя считать лицом, осуществляющим свое право. В данном случае оно не злоупотребляет своим правом, а лишь действует противоправно.

Противоположную позицию занимают авторы, к примеру, К. Н. Анненков, который считает, что термин «злоупотребление правом» имеет право на существование и выражает такие существующие в действительности отношения, где управомоченный субъект допускает недозволенное использование своего права, но при этом всегда внешне опирается на субъективное право.

А.А. Малиновский, автор многочисленных работ, посвященных проблеме злоупотребления правом, высказал еще более оригинальное суждение: «злоупотребление правом не является особым видом правового поведения. Оно представляет собой такую форму реализации субъективного права в противоречии с его назначением, при которой субъект, используя управомочивающие нормы, ущемляет интересы других лиц посредством совершения правонарушений или аморальных проступков». Такая позиция вообще стирает грани между злоупотреблением правом и правонарушением, с одной стороны, и злоупотреблением правом и правомерным поведением — с другой.

Некоторые авторы считают, что термин злоупотребление правом, в его буквальном понимании означает «употребление права во зло». Из этого следует, что понятие «злоупотребление правом» может быть использовано лишь тогда, когда управомоченный субъект обладает определенным субъективным правом. В тех случаях, когда лицо совершает какие-либо действия, не основанные на субъективном праве, говорить о злоупотреблении правом нельзя. Действия такого рода могут быть противоправными, если они противоречат требованиям закона. Но они могут быть и правомерными, когда лицо, хотя и совершает действия, не опирающиеся на имеющееся у него субъективное право, тем не менее, допускает такое поведение, которое подпадает под категорию «охраняемого законом интереса». Независимо от того, являются ли совершенные лицом действия противоправными или правомерными, не может быть и речи о злоупотреблении правом, поскольку эти действия субъекта не опираются на принадлежащее ему субъективное право. Поэтому о злоупотреблении правом речь может идти лишь в случае, когда управомоченный субъект, действуя в границах принадлежащего ему субъективного права, в рамках тех возможностей, которые составляют содержание данного права, использует такие формы его реализации, которые выходят за установленные законом пределы осуществления права.

В юридической литературе высказана позиция, в соответствии с которой злоупотребление правом является самостоятельной, специфической формой нарушения принципа осуществления субъективного гражданского права в соответствии с их социальным назначением. Признание злоупотребления правом в качестве гражданского правонарушения основывается на посылке, что критерием оценки правомерности (неправомерности) поведения субъектов при отсутствии конкретных норм могут служить нормы, закрепляющие общие принципы.

К современным авторам, которые полагают, что злоупотребление правом не является правонарушением, с полным основанием можно причислить В. И. Гоймана. Он в частности считает, что «злоупотребление правом — это не особый тип правонарушения, как отмечается в специальной литературе, а разновидность неправовых действий, связанных с злоупотреблением правовой свободой, совершением поступков „во зло“ и в противоречие с назначением предоставленного права, его духом. Непризнание категории злоупотребления правом ведет к тому, что всякое отклонение от общего дозволения квалифицируют как деликт, правонарушение, преступление».

Однако, на наш взгляд, сложности в квалификации «злоупотребления правом» обусловлены как раз тем, что именно для «злоупотребительских ситуаций» характерно не только отсутствие каких-либо отклонений от общего дозволения, а наоборот, совершение таких действий либо такое бездействие, которые бы точно соответствовали положениям того или иного нормативно-правового акта.

Также В. И. Гойман полагает, что злоупотребление правом (правовыми средствами) относится к противоправным деяниям, под которым следует считать основанное на эгоистических побуждениях поведение управомоченного субъекта, противоречащее природе права, закрепленной в его нормах цели, либо связанное с привлечением неправовых средств для ее достижения.

Формы злоупотребления правом разнообразны. В науке гражданского права предложено классифицировать эти формы на два вида:

1) злоупотребление правом, совершенное в форме действия, осуществленного исключительно с намерением причинить вред другому лицу (шикана);

2) злоупотребление правом, совершенное без намерения причинить вред, однако объективно причиняющее вред другому лицу.

Проводя практический анализ, многие современные авторы под формами злоупотребления правом понимают конкретные практические случаи, выявленные судебной практикой и составляющие бесконечное многообразие форм. Часть цивилистов, наоборот, только с шиканой отождествляет единственную форму злоупотребления правом, а все остальные случаи относит к коллизионным проблемам самих юридических норм.

Профессор Е. А. Суханов по анализируемому вопросу в зависимости от вины приводит только две конкретные формы злоупотребления правом:

а) действия с прямым умыслом;

б) действия без намерения причинить вред, но объективно причиняющие вред другому лицу.

Разделение, как усматривается, ученым произведено по субъективному признаку: злоупотребление правом с прямым умыслом и употребление права без умысла, т. е. без зла, но по факту наносящее вред другим лицам.

Учебник под редакцией А. П. Сергеева и Ю. К. Толстого к формам злоупотребления правом относит реализацию предоставленных юридических свобод недозволенными средствами. В этом же контексте к формам злоупотребления правом относятся и недозволенные средства защиты (например, для защиты от кражи применяются средства, смертельно опасные для окружающих). Под недозволенными средствами в данном случае авторы учебника понимают сам предмет, который используется лицом при своем злоупотребительном акте, что, по сути, может составлять бесконечное множество предметов как материального, так и ноуменального мира.

Наиболее детальную научную классификацию злоупотреблений правом дает Ю. А. Тарасенко. Разделяя по отраслевому признаку злоупотребления материальными и процессуальным правами, в первой форме ученый выделяет следующие виды злоупотреблений:

1) злоупотребление в сфере вещного права;

2) злоупотребление в области интеллектуальной собственности;

3) корпоративные злоупотребления;

4) злоупотребления в сфере обязательного права;

5) злоупотребления в сфере наследственного права;

6) злоупотребления на стадии возникновения права.

Под процессуальными злоупотреблениями автор понимает злоупотребления процедурой разрешения спора (злоупотребление правом на иск, злоупотребление правом на защиту), злоупотребление отдельными процессуальными правами (необоснованный отвод судьи, противоречивое поведение стороны, требование обеспечительных мер и и.д.), злоупотребление в сфере международного гражданского процесса.

Необходимо последовательно проанализировать возможное содержание иных форм злоупотребления правом. В теоретическом плане классификацию форм злоупотребления правами можно проводить по различным признакам:

а) в зависимости от вины;

б) в зависимости от вида причиненного вреда;

в) по субъектному составу;

г) по предметам злоупотреблений (по видам имущества);

д) по объектам злоупотреблений (власть, право, интересы);

е) в зависимости от источника возникновения злоупотребительных ситуаций;

ж) по объему в содержании юридических норм;

з) по внешним критериям — разумность, добросовестность и т. п.;

и) в зависимости от цели;

к) в зависимости от средств, злоупотребления и т. д.

Для верной классификации необходимо выбрать те типичные признаки злоупотребительного поведения, которые, так или иначе варьируясь, в совокупности не выходят за рамки самого понятия «злоупотребление гражданским правом», и отражают его специфические стороны, облегчающие процедуру распознавания и квалификации злоупотребительных актов (действий). Необходимые признаки злоупотребления правом, как указывалось раньше, включают в себя:

а) наличие скрытой, запретной цели в недобросовестном поведении субъекта, что свидетельствует о четкости намерения, т. е. о прямом умысле;

б) использование в качестве средства для злоупотребления само гражданское право (правомочие), либо обязанность;

в) наличие ситуации правовой неопределенности и невозможность вследствие этого применить специальные гражданско-правовые нормы, непосредственно регулирующие спорное правоотношение.

Следует сказать, о формах злоупотребления правом и в плоскости разделения в зависимости от вида причиненного вреда при злоупотребительных актах. Ради справедливости представляется важным отметить один вывод, вытекающий из определения шиканы: поскольку шиканой признается действие субъекта исключительно с намерением причинить вред, то одним из условий проявления шиканы будет обязательное наличие подобного вреда для другого лица. Отсюда следует, что к другим формам злоупотребления правом будут, как минимум, относиться недобросовестные действия, не имеющие своим результатом объективный вред. Иным, отличным от наличного вреда, результатом может быть, например:

а) угроза причинения вреда;

б) угроза нарушения чужого права;

в) «затрагивание» интересов тех или иных лиц;

г) «блокировка» чужих прав и т. д.

Поскольку отличительным неоспоримым признаком шиканы является наличие исключительной цели — причинение вреда другому лицу, то все иные, отличные от шиканы формы злоупотребления правом, будут в своем проявлении иметь еще как минимум одну, внешне вполне правомерную цель. Практически к формам злоупотребления правом, кроме всего, можно отнести действия, имеющие не конкретную цель — причинение вреда другому, а цель, направленную на удовлетворение собственного эгоистического интереса с равнодушным отношением к тому факту, причиняется ли этим вред другому лицу или нет.

Классификация форм злоупотребления правом по целям вызывает особый интерес, поскольку именно скрытая и незаконная цель образует один из важнейших признаков злоупотребительного поведения. В зависимости от цели злоупотребление правом предлагается подразделить на следующие формы:

а) злоупотребление правом с единственным намерением, т. е. с исключительной целью — причинить вред другому лицу (шикана);

б) злоупотребление правом с целью обогащения, т. е. с целью получения имущественной выгоды (наживы);

в) злоупотребление правом с целью избегания (уклонения) от выполнения своих обязанностей;

г) злоупотребление правом с целью воспрепятствования, блокировки реализации субъективных прав кредиторов на их защиту и восстановление.

Злоупотребление правом в форме шиканы, как действия с исключительным намерением причинить вред другому лицу, стало классическим примером злоупотребительного поведения. Некоторые ученые признают ее единственной формой злоупотребления правом и отсюда делают вывод вслед за М. М. Агарковым о наличии лишь проблемы коллизионности гражданско-правовых норм. Однако это отнюдь не исключает проявления других форм злоупотребления правом, кроме шиканы, поскольку причинение вреда другому лицу использованием права исключительно ради своего удовольствия — это удел психически нездоровых людей и представляет собой хотя и яркие, но редкие случаи. Иные формы злоупотребления правом будут уже не разновидностями шиканы, а «параллельными» ей формами и в рамках содержания исследуемого правонарушения.

За недобросовестным поведением чаще всего кроется определенная корыстная цель — получение в том или ином виде имущественной выгоды. Злоупотребление правом с целью собственного обогащения образует самостоятельную классификационную форму, при которой нарушителю безразлично по большому счету материальное, либо психическое положение пострадавшего; он увлечен своей целью — обогатиться, в том числе, с помощью имеющихся у него правовых средств.

Наиболее распространенной формой злоупотребления правом можно выделить действия лица с конкретной целью — избегание, уклонение от выполнения своих гражданско-правовых обязанностей. Но и в этом случае управомоченный субъект ссылается на ту или иную норму права (правомочие), либо условие договора, которые, по его мнению, не позволяют ему исполнить свою обязанность. При этом, субъект имеет фактическую возможность исполнить свое обязательство.

Наиболее изощренной формой злоупотребленого поведения являются действия с целью воспрепятствования, блокировки реализации субъективных гражданских прав кредиторов на их защиту и восстановление. Чаще всего подобная форма проявляется при предъявлении кредитором в суд требования к должнику, который в качестве «возражения» при этом выдвигает те или иные встречные требования. В большинстве случаев эта форма представляет собой субъективную сторону злоупотребления правом на защиту, но иногда представляет собой собственные злоупотребительные схемы (например, реализация имущества по мнимым сделкам с целью сокрытия его от законных требований кредиторов).

Классификация форм злоупотребления правом может происходить не только по «вертикали», но и по «горизонтали»:

а) злоупотребление нормами закона и подзаконными актами;

б) злоупотребление условиями договоров;

в) злоупотребление правом в обход закона, т. е. с использованием законотворческих, либо договорных пробелов и ошибок.

Классификация форм в зависимости от юридических актов, которые подвергаются правовому злоупотреблению, не вызывает больших трудностей и определяется существующей иерархией юридических документов: международные акты, Конституция Республики Казахстан, конституционные законы, законы (в том числе кодексы), указы Президента РК, постановления Правительства РК, нормативные правовые акты органов власти и органов местного самоуправления, договоры (как форма реализации гражданских прав, установленных в законе).

Практическая правоприменительная деятельность привносит свои коррективы в разрабатываемые учеными теоретические концепции, с которыми они вынуждены считаться. В ходе практической деятельности выявляются все теоретические просчеты и перегибы учения о злоупотреблении правом. Тем самым, практика становится таким же равноправным соучастником процесса совершенствования правового мира, как и чисто теоретическая деятельность.

Подводя итог данного пункта, можно сказать, что классификация видов и форм злоупотребления правом очень разнообразна и рассматривается различными учеными с разных точек зрения, нет единого подхода к пониманию термина «злоупотребления правом». Осознавая всю сложность человеческих взаимоотношений, необходимо в дальнейшем учитывать необходимость изучения понятия «злоупотребления правом», так как это основополагающее понятие в юридической науке в целом.

1.2 Сущность правового института недопустимости злоупотребления правом Принцип недопустимости злоупотребления правом представляет собой требование к субъектам не выходить за пределы права в процессе исполнения обязанностей и реализации прав, реализовывать свои права и обязанности надлежащим образом. Нужно отметить, что эта проблема выходит далеко за пределы казахстанского права, являясь универсальной для всех правовых систем. Принцип недопустимости злоупотребления правом прежде всего определяет сущность и отражает тенденции развития всей гражданско-правовой системы, он способствует укреплению единства норм права и правовых отношений, субъективного и объективного права.

В последнее время в литературе широкое распространение получила точка зрения, о том, что недопустимость злоупотребления правом является принципом гражданского права. Например, Е. А. Суханов, выделяя восемь принципов гражданского права, называет среди них «принцип запрета злоупотребления правом и иного ненадлежащего осуществления гражданских прав». Аналогичная точка зрения высказывается Т. И. Илларионовой. Среди девяти принципов гражданского права она выделяет и принцип недопустимости злоупотребления правом. Ряд других авторов также выражают солидарность с данной позицией. Однако прежде чем приступить к анализу положения о возможности отнесения недопустимости злоупотребления правом к принципам гражданского права, необходимо остановиться на вопросе о понятии самого принципа.

Известный исследователь проблем гражданского права И. А. Покровский отмечал, что правила о недопустимости злоупотребления правом имеют противников, опасающихся того, что эти правила способны подорвать прочность субъективных прав, смешать право с моралью, нанести вред правопорядку. Ученый подчеркивал, что запрещение пользоваться своим правом без всякого интереса для себя с исключительной целью причинить вред так же естественно, как естественно запрещение умышленного правонарушения (деликта) вообще. Намерение причинить зло является непременным и единственным надежным критерием шиканы. В то же время И. А. Покровский критиковал размывчатый, более широкий предел недопустимости злоупотребления правом, основывающийся на «доброй совести» и позволяющий включать в себя не только умышленные вредоносные действия правообладателей прав, но и «злоупотребления по небрежности». Ученый опасался субъективного подхода судей при применении ими каучукового понятия «доброй совести», способного привести к смешиванию границ между предписаниями права и требованиями морали, к отрицанию самих субъективных прав.

Ю.С. Гамбаров подчеркивал, что исходя из принципа свободного отправления гражданских прав, не следует делать вывод о неограниченности права на это отправление. Независимо от запрещения шиканы или злостного отправления права, мы постоянно встречаемся с отношениями, в которых отправление права ограничивается в интересах нравственности и общей пользы. Злоупотребление правом понимается как в объективном, так и в субъективном смысле, т. е., с одной стороны, в смысле несоизмеримости между извлекаемой от отправления данного права выгодой и наносимым им вредом отправлению других прав и, с другой — в смысле мотива отправления каждым своего права — мотива, злостность которого, если она состоит в намерении повредить другому без пользы для себя, осуждается законом.

Е.В. Васьковский утверждал, что каждый может осуществлять принадлежащие ему права, не заботясь о том, причиняет он этим другим лицам вред или нет. Однако из этого общего принципа устанавливаются в интересах общественного блага и порядка различные исключения, излагаемые главным образом в полицейском праве. Ученый писал, что при осуществлении прав преимущество имеет тот, кто начал осуществлять свое право раньше. При полном равенстве сталкивающихся прав преимущество дается тому из них, которое возникло раньше. В случае сомнения предпочтение отдается тому лицу, которое обладает фактической возможностью осуществлять свое право. При отсутствии названных преимуществ возможно равномерное частичное осуществление своих прав, а при невозможности этого — решение вопроса жребием.

По обсуждаемой проблеме А. М. Гуляев писал: «На пути своего осуществления правомочие может не встретить никаких препятствий, и тогда мирным путем устанавливается то фактическое состояние, которое должно соответствовать юридическому основанию правомочия. Или, наоборот, осуществление права встречает препятствие со стороны неправомерной или правомерной воли другого лица. Тогда возникает вопрос, чья воля должна уступить. Вопрос должен быть разрешен не лично физической силой, а авторитетом судебного решения».

Вопрос о пределах осуществления гражданских прав — это проблема борьбы со злоупотреблением гражданскими правами.

Констатируя процесс изменения доктрины, Рене Давид пишет: «Франция, несомненно, является страной, где исторически юристы были первыми соблазнены тезисами законодательного позитивизма, и естественно поэтому, что они также первыми от них освобождаются».

Такое освобождение от идеи законодательного позитивизма нашло свое яркое выражение в теории «общих принципов, не предусмотренных законом», руководствуясь которыми можно выносить решения, вовсе не основанные на законе.

Формулируя эту идею на материалах практики Верховного суда и Конституционного суда, Рене Давид пишет, что, по мнению последнего, конституционное право не ограничено текстом основного закона, а включает также некоторые общие принципы, которые законодатель не конкретизировал в позитивной норме; и что, с другой стороны, существует надпозитивное право, которое связывает даже учредительную власть законодателя. Здесь мы видим тот же процесс практического и теоретического отступления даже от принципов буржуазной законности, призванный использовать все средства борьбы для удержания господства монополистического капитала, в том числе, как одно из таких средств, теорию злоупотребления правом.

Но, если во французской судебной практике, несмотря на отсутствие прямой законодательной регламентации, принцип недопустимости злоупотребления правом уже в конце XIX века применялся достаточно широко, то в дореволюционной России, соответственно и в Казахстане, наоборот, проникновение этого принципа в судебную практику характеризуется, во-первых, тем, что его использование на практике началось значительно позже, и, во-вторых, тем, что применение его отличается крайней нерешительностью прежде всего высших судебных инстанций.

В.П. Доманжо, отмечает, что, несмотря на более или менее устойчивый принципиальный взгляд кассационной практики, исходившей из того, что в законе нет правила, чтобы лицо, действовавшее по праву, законом ему предоставленному, могло подвергаться за деяние свое какой бы то ни было ответственности, уже в практике 70-х годов встречаются несколько случаев, когда при нарушении так называемых соседских прав Сенат допускал возмещение вреда по мотивам превышения законного права.

Сам же принцип ограничения пределов осуществления гражданских прав впервые получил свое четкое выражение лишь в одном из решений Сената 1902 г., в котором было записано: «Никто не свободен пользоваться своим правом так, чтобы лишать другого возможности пользоваться его правом. Положить точно определенную грань между свободой пользоваться своим правом и обязанностью уважать право соседа — теоретически нельзя; грань эта в каждом спорном случае должна быть определена судом». Мы видим здесь уже довольно четкое выражение идеи злоупотребления правом, причем с обязательным для нее буржуазным реквизитом — расширением судейского усмотрения при решении подобного рода вопросов.

Недооценка роли и значения принципа недопустимости злоупотребления правом в социалистическом обществе нашла свое выражение в работах М. М. Агаркова и С. И. Вильнянского, по мнению которых ст. 1 Гражданского кодекса CCCР 1922 г. была введена в гражданское законодательство исключительно в целях борьбы со злоупотреблением нэпом, была рассчитана на переходный период и потому естественно должна была в дальнейшем утратить свое значение. В значительной мере такие взгляды были вызваны опасениями того, что закрепление в законе принципа недопустимости злоупотребления правом даст достаточно широкий простор для судейского усмотрения, что может привести на практике к нарушению основного принципа советского гражданского права — принципа социалистической законности, к незаконному ограничению прав социалистических организаций и граждан.

Однако опасения такого рода нельзя было признать убедительными, так как они по существу исходили из неправильной оценки социального значения и социальной природы принципа недопустимости злоупотребления правом в социалистическом обществе и в значительной мере представляли собой лишь справедливую отрицательную реакцию на каучуковое буржуазное законодательство, отдающее решение вопроса о злоупотреблении правом на усмотрение и произвол судейских представителей класса буржуазии.

Поэтому эта позиция не получила поддержки в литературе и в законодательстве. В период подготовки нового гражданского законодательства неоднократно вносились предложения о закреплении в законодательстве принципа недопустимости злоупотребления правом, а основы гражданского законодательства и гражданские кодексы республик четко регламентировали не только сам принцип, но и отдельные случаи злоупотребления правом, поставив тем самым борьбу со злоупотреблением правом на более широкую правовую основу. При этом важно отметить особенную четкость регламентации подобного рода случаев, что несомненно способствовало дальнейшему укреплению принципа социалистической законности в сфере гражданско-правовых отношений.

Такое отношение законодателя к случаям злоупотребления правом не случайно. Оно обусловлено как самой природой права, так и тем социальным назначением, которое приобретает борьба со злоупотреблением правом в социалистическом обществе.

Регламентация законом принципа недопустимости злоупотребления правом обусловлена самой социальной природой субъективного права. Всякое субъективное право представляло собой социальную ценность лишь постольку, поскольку его можно реализовать, т. е. воспользоваться предоставляемыми данным субъективным правом возможностями для удовлетворения материальных и культурных потребностей управомоченного лица. Предоставляя гражданам и организациям определенные субъективные права, советское гражданское законодательство предоставляло управомоченному субъекту также и необходимую свободу поведения, обеспечивающую превращение этих возможностей в действительность, устанавливало правовые гарантии осуществления этих прав.

Однако как само субъективное право по своему содержанию, так и та свобода, которая гарантировалась законом в целях реального осуществления права управомоченным лицом, не могли быть безграничными. Всякое субъективное право, будучи мерой возможного поведения управомоченного лица, имеет определенные границы как по своему содержанию, так и по характеру его осуществления. Границы эти могут быть большими или меньшими, но они существуют всегда. Границы есть неотъемлемое свойство всякого субъективного права, ибо при отсутствии таких границ право превращается в свою противоположность — в произвол и тем самым вообще перестает быть правом.

Закрепление в законе принципа недопустимости злоупотребления гражданскими правами в социалистическом обществе явилось необходимым дополнением правовых гарантий реальности и осуществимости субъективных гражданских прав, своеобразной формой правового обеспечения правильного сочетания общественных и личных интересов в социалистическом обществе. Из этого следует, что проблема борьбы со злоупотреблением правом в социалистическом обществе есть лишь одна из сторон более общей проблемы — проблемы обеспечения реальности и гарантированности прав граждан и организаций в социалистическом обществе.

Этим в свою очередь определялся и характер правового регулирования злоупотребления правом в советском гражданском праве. В самом деле, если законодательное закрепление недопустимости злоупотребления правом есть одна из правовых форм гарантии реальности прав и интересов граждан и организаций, одна из форм защиты интересов всего общества от лиц, допускающих неправильное использование своего права, то очевидно, что борьба со злоупотреблением правом должна быть тем шире и полнее, чем полнее и шире демократия, чем реальнее общество обеспечивает права своих сограждан.

Принцип недопустимости злоупотребления правом был закреплен в ст. 5 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. Его суть сводилась к тому, что права должны осуществляться в соответствии с их назначением, в противном случае они не охраняются законом. Однако в период действия ГК РСФСР этот принцип практически не применялся и в большей степени был предметом внимания ученых, а не правоприменительных органов. Интерес к нему возник в 1990;е годы в связи с резкими изменениями общественных отношений, за которыми право объективно не успевало. И это не случайно, поскольку в данном случае проявилось основное значение принципа недопустимости злоупотребления правом.

Жизнь настолько многообразна, что ни один законодатель по объективным причинам не в состоянии прямо установить пределы проявления интересов для всех случаев, возникающих в практической действительности. Поэтому важнейшее значение принципа недопустимости злоупотребления правом заключается в том, что он создает для правоприменительных органов возможность реагировать на конкретные действия определенных лиц, если выявлено, что они нарушают охраняемые правом интересы, как частные, так и публичные, но закон не предусматривает специальной ответственности за такие действия. Названный принцип позволяет подтвердить их неправомерность, вытекающую из общего смысла законодательства, через акты применения (индивидуальные предписания) или интерпретационные акты (закрепляющие результаты толкования права).

При этом следует особо подчеркнуть, что потребность в применении принципа недопустимости злоупотребления правом возникает при необходимости реагировать на действия, не подпадающие под прямо установленную ответственность, но нарушающие охраняемые правом интересы других лиц. Если же ответственность за такие действия в законодательстве предусмотрена, то их дополнительная квалификация в качестве злоупотребления правом лишена всякого смысла.

Вопрос о злоупотреблении правом может возникнуть при нарушении как частных, так и публичных интересов во всех сферах правового регулирования. Это свидетельствует о том, что принцип недопустимости злоупотребления правом является общеправовым, что подтверждается тем, что данный принцип находит выражение как в Конституции РК, так и в нормах международного права.

Однако при применении принципа недопустимости злоупотребления правом возникает целый ряд проблем. По многим из них правоприменительная практика так и не выработала единого подхода. К сожалению, в последнее время в результате массированной «модернизации» казахстанского права к уже существующим проблемам добавились новые.

Недопустимость злоупотребления правом, как и любой другой правовой принцип, выражается в системе правовых норм. В общем виде недопустимость злоупотребления правом установлена в Конституции Республики Казахстан от 30 августа 1995 года, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Имевшиеся до наступления периода советского права в истории казахстанского правоведения положения, проекты, решения судов и исследования ученых послужили хорошей основой для развития современного понимания злоупотребления субъективными гражданскими правами (злоупотребления правом).

На основе анализа исторического развития института запрета злоупотребления гражданскими правами можно сделать вывод, что злоупотребление правом признается неправомерной реализацией права и влечет определенные неблагоприятные последствия для лица, допустившего его в своих действиях. Такими последствиями являются налагаемая в судебном порядке обязанность возмещения причиненного другому лицу ущерба, отказ в защите принадлежащего лицу права, а в определенных случаях и лишение лица права, которое использовалось во вред другому.

Дальнейшему развитию исследуемой проблемы, попытке современного законодателя оптимальным путем отрегулировать общественные отношения в сфере осуществления права способствовали и способствуют не только политические, социально-экономические и правовые изменения в нашей стране за последние десятилетия, но и достижения зарубежного законодательства, нормы международного права.

1.3 Историческое развитие принципа недопустимости злоупотребления правами в теории современного казахстанского права Современные положения о злоупотреблении правом основываются еще на достижениях римского частного права. Правда, проблема злоупотребления правом в период Римской империи обсуждалась не на систематизированном, обобщенном уровне, а при решении исключительных (казуистических) по своему характеру конкретных жизненных ситуационных споров или конфликтов. Римское право еще не знало самого понятия злоупотребления правом и не сформулировало недозволенность злоупотребления правом в качестве общего принципа права. Только в начале первого столетия нашей эры в римской юриспруденции усилился интерес к правовым вопросам, включая вопросы злоупотребления правом. [18, c.6]

Поэтому сначала в Институциях Гая, а затем в Дигестах Юстиниана появились правила, направленные на установление определенного баланса интересов собственника и других лиц при осуществлении ими своих прав. По общему признанию в римском праве действовал принцип: qui jure suo utitur, neminem laedit, т. е. тот, кто пользуется своим правом, никому не причиняет вреда. Этот принцип, выведенный из римского законодательства, высказываний римских юристов и сформулированный позднее юриспруденцией в качестве общего принципа, выражает сущность рабовладельческого государства, предоставляющего управомоченному лицу — рабовладельцу неограниченный простор в осуществлении принадлежащих ему прав. А это в свою очередь означает, что осуществление права, в какой бы форме оно ни происходило и с какими бы последствиями оно ни было связано, в принципе не рассматривается как злоупотребление правом. Выяснилось, что данная формула не всегда верна. Заключенный в ней принцип неограниченного осуществления субъективных прав вступал в противоречие с конкретными жизненными обстоятельствами. Его действие на практике означало, что свобода управомоченного лица проявлялась в целом ряде неудобств и стеснений, а иногда в прямом ущербе для другого, равномасштабного субъекта.

Классовый смысл этого правила очевиден. В условиях рабовладельческого строя, который всецело покоился на безудержной эксплуатации рабов, производство могло осуществляться лишь при применении самых жестоких, самых варварских способов принуждения.

Эта экономическая причина и была той материальной основой, которая нашла свое выражение в юридическом признании неограниченной власти собственника — рабовладельца, в закреплении максимально широких границ осуществления собственником принадлежащего ему права.

В Институциях Гая имелись изречения, послужившие прообразом будущей шиканы — деяния, формально соответствовавшего мере правового господства субъекта (субъективному праву), но не служившего удовлетворению его интересов: «Не дозволяется чрезмерно жестоко поступать со своими рабами без законной причины. В случае если бы жестокость господ показалась невыносимою, их нужно принуждать продать своих рабов в другие руки. И то и другое по справедливости, так как мы не должны злоупотреблять предоставленным нам правом». Аналогично расточителям запрещалось управлять своим имуществом, так как при этом затрагивались права членов его семьи, наследников, иждивенцев.

Не стали признаваться правомерными и действия, а вместе с ними и осуществление своих прав, уполномоченного лица (продавца), направленные им на освобождение стены продаваемого дома от гипсовых украшений и живописи с единственной целью — досадить будущему собственнику. Разрешая такой спор, известный римский юрист Цельс указывал: «не следует снисходить к злобе». Афоризмом стало латинское изречение, которое также приписывают Гаю: «malititis non est indulgendum», что означает «злоупотребление непростительно» [19, c.23].

Осуществление своего права не должно было происходить с единственной целью — повредить другому, без всякого интереса для управомоченного. К примеру, хозяин участка не должен был копать на нем колодец с единственной целью лишить соседа воды. Исключительность цели и намерения лица навредить стали признаваться римским правом ограничителями осуществления права. Марцелл пишет: «Нельзя ничего взыскивать с того, кто, копая на своем участке, отвел источник соседа, нельзя также предъявлять иска об умысле: понятно, не должен иметь иска, если копавший сделал это без намерения причинить вред соседу, но для улучшения своего участка». «Если злая воля обнаруживается из обстоятельств дела с такой несомненностью, что иной побудительной причины к действию не оказывается, то правовой порядок отказывает в защите подобному осуществлению, ибо злоупотребление недопустимо». Законом Юстиниана запрещалось собственникам городских участков в Константинополе возводить высокие стены с той целью, чтобы лишить других домохозяев морского вида [20, c.36].

О.А. Поротикова справедливо делает вывод о том, что римской практикой было сформулировано несколько требований осуществления гражданских прав:

1) есть субъективные права, которые по предписанию источников должны реализовываться civiliter, т. е. с осмотрительностью, с «пощадой», для того, кого они ограничивают или затрагивают, с тем, чтобы их осуществление по возможности не вредило осуществлению определенных прав, принадлежащих другим лицам;

2) недопустимо осуществлять право без всякой заинтересованности в нем, причиняя неудобство и ущерб иным членам общества, в особенности если действия субъекта имеют целью досадить и причинить вред;

) при определенных условиях неосуществление права, если оно ущемляло права других лиц, требовалось квалифицировать как ненадлежащее осуществление субъективного права [21, c.45].

Известно, что после восстания Спартака (73−71 гг. до н.э.), резко усиливается террор рабовладельцев, стремившихся посредством жестокости и устрашения сохранить существующее положение. Террор и жестокость иногда принимали такие необузданные формы, что даже императоры в отдельных случаях были вынуждены некоторым образом одергивать зарвавшихся рабовладельцев во избежание дальнейших волнений и восстаний рабов и ради сохранения самого рабовладельческого строя.

Об одном из таких случаев сообщает Гай в институциях, где он дает толкование распоряжениям императора Антонина Пия. Гай пишет, что император, «запрошенный управителями провинций о тех рабах, которые прибегают в храмы или к статуям принцепсов, распорядился, чтобы, если окажется, что свирепость господ является нестерпимой, то господа принуждались бы продать своих рабов. И хорошо сделал — мы не должны плохо пользоваться своим правом; в силу этого основания и расточителям запрещается управление их имуществом» [19, c.5].

Из этого видно, что последствием такого злоупотребления правом могла быть лишь продажа рабов в другие руки, а отнюдь не смягчение положения рабов, которые как были, так и оставались вещью, подлежащей лишь в некоторых исключительных случаях принудительному отчуждению от собственника, который плохо пользовался своей вещью. Не случайно Гай ставит этот случай в один ряд с лишением права расточителя управлять своим имуществом. Речь в обоих случаях идет об управлении имуществом. Разница лишь в особенностях имущества и особенностях управления им: в первом случае управление ставит под угрозу само существование рабовладельческого общества, тогда как во втором нарушаются интересы наследников или иных лиц, в той или иной мере претендующих на блага от имущества расточителя. Но в обоих случаях классовый характер решения приведенных казусов не вызывает сомнений.

Из сказанного вытекает, что проблема злоупотребления правом в римском праве существует лишь как проблема решения отдельных, исключительных по своему характеру случаев. Римское право еще не знает самого понятия злоупотребления правом и не формулирует недозволенность злоупотребления правом в качестве общего принципа права.

В эпоху господства рабовладельческого, а затем феодального права злоупотребление правом не имело какого-либо решающего значения, ибо само право в тот период не регламентировало все общественные отношения, нуждавшиеся в правовом регулировании: часть правовых функций выполняли обычаи, религиозные и нравственные нормы. Кроме того, сам человек как основной носитель прав и свобод в те времена еще не был наделен субъективными правами в их современном понимании.

Только в позднем средневековье, с началом рецепции римского права в ведущих европейских государствах, появились научные искания, заложившие основу прогрессивных исследований Нового времени. Однако было бы ошибкой и недооценивать предшествующую эпоху.

Эпоху буржуазных революций Нового времени справедливо можно считать временем второго рождения концепции злоупотребления. Более того, периодом формирования этой концепции в ее современном восприятии, включая введение в юридический лексикон соответствующих юридических терминов, таких как шикана и злоупотребление.

Объективные экономические предпосылки привели к рождению в Западной Европе трех виднейших гражданских кодексов: Прусского земского уложения 1794 г., французского Кодекса Наполеона 1804 г. и Австрийского уложения 1811 г.

Началась эпоха активной рецепции римского права. На законодательном уровне появились законы, прямо запрещавшие злоупотреблять частными правами и требовавшие уважать интересы соседей. К одному из таких законов относится Прусское земское уложение 1794 г.

Основу теории злоупотребления создали следующие правила этого Уложения:

1) собственник недвижимого имущества в Пруссии мог свободно действовать в пределах своих владений, не принимая во внимание интересы соседей. Но он не должен был злоупотреблять своей властью, т. е. «прибегать к таким приемам пользования, которые лишь грозят вредом соседу»;

2) в границах своего участка собственник не должен своими действиями или упущениями создавать такого рода состояния, которые могли бы вредно отразиться на владениях соседа, благодаря воздушным или водным течениям;

3) власть собственника в границах его земельного участка ограничивается рядом предписаний, касающихся возведения окон, дверей, скатов крыш, балконов, устроений в городской черте, чтобы они не были источником вреда для других лиц [22, c.123].

На основе известной римской дилеммы, согласно которой требовалось выбирать, что приоритетнее, принцип свободного использования правомочий или принцип полного возмещения любого причиненного ущерба, на рубеже XVII—XVIII вв. формулируется общая норма о злоупотреблении. Предпочтение, таким образом, отдается идее неприятия правом любого проявления вредоносного поведения.

Прусское земское уложение не только первым из европейских кодификаций вывело из обычного права и легализовало запрет на злоупотребление частными правами, но одновременно развило воспринятые из римского права ограничения института собственности, установленные в интересах соседства. Особое место в перечне ограничений было уделено следующим правилам, по существу, составившим основу теории злоупотребления:

1) согласно римской традиции собственник недвижимого имущества в Пруссии мог свободно действовать в пределах своих владений, не принимая во внимание интересы соседей. Но он не должен был злоупотреблять своей властью, т. е. «прибегать к таким приемам пользования, которые лишь грозят вредом соседу»;

2) в границах своего участка собственник не должен своими действиями или упущениями создавать такого рода состояния, которые могли бы вредно отразиться на владениях соседа, благодаря воздушным или водным течениям. Последнее правило прогрессивно тем, что не только действия, но и пассивное состояние лица, способное причинить ущерб, должно было оцениваться как злоупотребление;

3) власть собственника в границах его земельного участка ограничивается целым рядом предписаний, отдаленно напоминающим решения римских юристов по отдельным соседским тяжбам. Они могут быть условно объединены в группу нормативных требований для соседского строительства и касаются в основном размещения окон и дверей, скатов крыш, балконов, устроений в городской черте, чтобы они не были источником вреда для других лиц. Имелся в виду ущерб, наносимый, в том числе и личным неимущественным отношениями, например, тайне частной жизни.

Итак, с рецепцией римского частного права целый ряд ограничений осуществления права собственности сохранил свою актуальность и получил выражение в Прусском кодексе, а другие оказались непригодными вне условий Римской империи и не востребованы европейским законодательством. Рецепция не остановила также развитие национального права, в связи с чем возникли общественные отношения, незнакомые римским юристам. По мере развития городской жизни существенно усложнились отношения между соседями и потребовались новые правила, определяющие их взаимосвязи.

Принимаемые в XIX в. последующие кодифицированные акты европейских стран можно подразделить на две категории. К первой относились те, которые по образцу Прусского уложения нормативно отразили идею злоупотребления частными правами. По этому направлению пошли, в частности, Саксонский гражданский кодекс, а позднее Германское и Швейцарское гражданские уложения.

Вторая группа отличалась отсутствием законодательного регулирования не только иных злоупотреблений, но и шиканы. Сюда можно отнести Французский гражданский кодекс 1804 г., Австрийский гражданский кодекс 1811 г. По этому же пути предполагалось установить нормативное регулирование осуществления прав в проекте российского гражданского уложения. Непризнание этого вида деликта не означало отсутствия в законодательстве перечисленных стран границ надлежащего осуществления гражданских прав. Напротив, практически повсеместно стандарт осуществления был связан с соблюдением прав и заслуживающих внимания интересов третьих лиц. В то же время несогласование своего поведения с действиями других участников правоотношений не влекло ровным счетом никаких последствий для нарушителя и демонстрировало абсолютную неподкрепленность установленных требований о пределах использования субъективных прав, их правовую необеспеченность.

Что касается австрийского гражданского законодательства, то, единственное из указанных, оно принципиально неблагосклонно отнеслось к идее легализации злоупотребления, особенно в той части, в какой это касалось осуществления права собственности на недвижимость. Ему остались неизвестны многие из ограничений осуществления права собственности, установленные в интересах соседей, которые были определены в законодательствах других стран. В. И. Курдиновский писал, что с точки зрения австрийского законодателя все новеллы, связанные с признанием в определенных случаях поведения управомоченного лица неправомерным, не вызывались «потребностями общего блага и, будь они приняты в Австрии, повели бы к бесконечным контроверзам» [24, c.56].

В целом институт злоупотребления правом, в рамках которого требовалось установить законодательные пределы осуществления всех гражданских прав, смущал как ученых, так и практиков того времени. Главной причиной настороженного отношения была необходимость в этом случае в первую очередь ограничивать осуществление права собственности. «Конечно, подобная принципиальная изолированность, проистекающая из далекой от реалий жизни концепции права собственности и известный гражданско-правовой традиции строгий запрет на вредное воздействие, создали ряд проблем для цивилистов в области вещного права. Начнем с того, что юристы-цивилисты долгие годы отказывались рассматривать правовое урегулирование так называемой „зловредности“ (law of nuisance) как возможный гражданско-правовой инструмент в области земельных отношений» [24, c.58].

Для исследователей теории злоупотребления особую историческую ценность представляет французский правовой опыт. Идея abus de droit (фр. злоупотребления правом) именно во Франции получила свое окончательное оформление. С одной стороны, в ст. 4, 11 Декларации прав человека и гражданина 1789 г. можно обнаружить формулировку общего принципа осуществления субъективных прав: «Свобода состоит в возможности делать все, что не наносит вред другому: таким образом, осуществление естественных прав каждого человека ограничено лишь теми пределами, которые обеспечивают другим членам общества пользование теми же правами» (ст. 4). И далее говорится о том, что пределы осуществления прав должны быть закреплены в законе [25, c.36].

Однако такого закрепления в гражданском законодательстве Франции не последовало. Формулировка общего принципа осталась благим намерением, не подкрепленным санкцией, не содержащей признаков деяния вне установленных пределов и механизмов его пресечения. Все эти характеристики были разработаны судебной практикой. Именно французские ученые ввели в юридический язык термин «шикана», которым обозначалось осуществление права с единственным желанием причинить ущерб другому лицу; а также термин «злоупотребление», означающее родовое понятие, предполагающее объективно вредоносное осуществление права без исключительного намерения навредить. «С помощью развитой судебной практикой доктрины злоупотребления правом были впоследствии легально ограничены права собственника на свободу обращения со своим имуществом (ст. 544 ФГК), права на одностороннее расторжение трудовых договоров предпринимателями и пр. Так что, если суд усмотрит в осуществлении этих прав злоупотребление (abus de droit), то это приведет к принятию им решения о возмещении ущерба или прекращении соответствующих действий или бездействия».

Почва для сильного акцента на правоприменение была подготовлена содержащейся в проекте Вводного закона к Французскому гражданскому кодексу статьей о том, что в отсутствии точного закона по гражданско-правовым вопросам судья является выразителем справедливости. В дальнейшем введение к проекту кодекса не сохранилось, но сохранилась идея восполнения законодательных пробелов при помощи судебной практики.

Последние десятилетия XIX в. прошли под знаком рассмотрения вопроса о пределах поведения субъекта права при использовании им правомочий. Исследовались самые разные аспекты этой проблемы. Основным и наиболее трудно разрешимым вопросом оставался вопрос сохранения прочности права при пресечении злонамеренного осуществления. Иными словами, следовало определить, что важнее, ограничить приемы осуществления прав и тем самым не допускать нанесения ущерба другим участникам гражданского оборота или смириться с этим «злом» ради незыблемости традиционных правовых конструкций.

Социалистические государства вслед за СССР уделяли этой проблематике незначительное внимание, так как реальная свобода осуществления субъективных гражданских прав появилась у граждан этих стран только к 80−90 гг. ХХ в. До этого научные доктрины обозначали проблему злоупотребления тем, что пытались соотнести правореализацию с назначением каждого отдельного права. Законодательное регулирование злоупотребления практически отсутствовало.

Несмотря на неприменение законодателем термина «злоупотребление правом» и сужение его сущности до осуществления права в противоречии с хозяйственным назначением, советские цивилисты привнесли много новых идей в концепцию злоупотребления правами и ответственности за данное деяние.

Подытоживая обзор исторического развития представлений о злоупотреблении гражданским правом, отметим устойчивую тенденцию, выражающуюся в неослабевающем научном и практическом интересе к проблеме ненадлежащего осуществления гражданских прав во всех цивилизованных государствах мира. Опыт предыдущих поколений ученых и практиков в законодательном регулировании отношений, связанных с причинением вреда посредством субъективного права, может быть с определенными корректировками положен в основу совершенствования действующего казахстанского гражданского законодательства.

2. ТЕОРЕТИЧСКИЕ АСПЕКТЫ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ ПРАВОМ В ПРАВОВЫХ СИСТЕМАХ СОВРЕМЕННОСТИ

2.1 Теория злоупотребления правом в европейском праве Законодатели и цивилисты-теоретики Европы сделали значительный шаг вперед, в отличие от римских правоведов, в запрещении шиканы, однако полностью оценить качественную новизну нравственно-правового принципа недопустимости злоупотребления правом они не могли. Отметим, что даже в современной мировой цивилистике, где значительное развитие получили принципы и нормы, связанные с международными правами человека, дискуссии о сущности и пределах злоупотребления правом не прекращаются.

Всеобщая декларация прав человека 1948 года в пункте 2 статьи 29 подчеркивает, что при осуществлении своих прав и свобод каждый человек должен подвергаться только таким ограничениям, какие установлены законом исключительно с целью обеспечения должного признания и уважения прав и свобод других и удовлетворения справедливых требований морали, общественного порядка и общего благосостояния в демократическом обществе [27, c.6].

Большая часть стран, которые приняли за образец Французский гражданский кодекс и французскую правовую традицию (Нидерланды, Испания, Италия, Бельгия, Португалия, канадская провинция Квебек) закрепили в законодательстве правило, отказывающее в защите шиканы.

Отметим, что Гражданский кодекс Квебека, один из самых новых гражданско-правовых актов в мире, сохранил и воспроизвел правило, содержащееся еще в Кодексе Наполеона. Указанная норма дополняется элементами немецкой и швейцарской модели понимания шиканы. «Никакое право не может быть осуществлено с целью причинения вреда другому лицу или способом несоразмерным и неразумным, противоречащим требованиями добросовестности».

Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г., участницей которой является наша страна, указывает, в частности, на то, что осуществление права на свободу выражать свое мнение может быть сопряжено с ограничениями, предусмотренными законом и необходимыми в демократическом обществе в интересах национальной безопасности, территориальной целостности или общественного спокойствия, в целях предотвращения беспорядков и преступлений, защиты здоровья и нравственности, защиты репутации или прав других лиц, предотвращения разглашения информации, полученной конфиденциально, или обеспечения авторитета и беспристрастности правосудия (ст. 10), а ст. 11 названной Конвенции предоставляет государствам-участникам возможность вводить законодательные ограничения при осуществлении права граждан на свободу ассоциаций в интересах национальной безопасности и общественного спокойствия, в целях предотвращения беспорядков и преступлений, защиты здоровья и нравственности или защиты прав и свобод других лиц. Настоящая статья не препятствует введению законных ограничений на осуществление этого права лицами, входящими в состав вооруженных сил, полиции и государственного управления. Допускаемые Европейской конвенцией ограничения в отношении отдельных прав и свобод человека и гражданина не применяются для иных, не предусмотренных Конвенцией, целей (ст. 19) [29, c. 13].

Для осуществления каждым физическим лицом права на жизнь Европейская конвенция предусматривает лишь одно ограничение этого важнейшего личного неимущественного права: никто не может быть намеренно лишен жизни иначе как во исполнение смертного приговора, вынесенного судом за совершение преступления, в отношении которого законом предусмотрено такое наказание. Лишение жизни не рассматривается нарушением, когда оно является результатом абсолютно необходимого применения силы:

а) для защиты любого лица от противоправного насилия;

б) для осуществления законного задержания или предотвращения побега лица, заключенного под стражу на законных основаниях;

в) для подавления, в соответствии с законом, бунта или мятежа (ст. 2).

Лишение свободы, нарушение личной неприкосновенности не допускаются Европейской конвенцией, за исключением случаев:

а) законного содержания под стражей лица, осужденного компетентным судом;

б) законного задержания или заключения под стражу (арест) лица за неисполнение вынесенного в соответствии с законом решения суда или с целью обеспечения исполнения любого обязательства, предписанного законом;

в) законного задержания или заключения под стражу лица, произведенного с тем, чтобы оно предстало перед компетентным органом по обоснованному подозрению в совершении правонарушения или в случае, когда имеются достаточные основания полагать, что необходимо предотвратить совершение им правонарушения или помешать ему скрыться после его совершения;

г) заключения под стражу несовершеннолетнего лица на основании законного постановления для воспитательного надзора или его законного заключения под стражу, произведенного с тем, чтобы оно предстало перед компетентным органом;

д) законного заключения под стражу лиц с целью предотвращения распространения инфекционных заболеваний, а также законного заключения под стражу душевнобольных, алкоголиков, наркоманов или бродяг;

е) законного задержания или заключения под стражу лица с целью предотвращения его незаконного въезда в страну или лица, против которого принимаются меры по его высылке или выдаче (ст. 5).

Европейская конвенция предоставляет возможность органам публичной власти стран — участниц Конвенции вмешиваться в осуществление прав граждан на неприкосновенность их частной и семейной жизни, жилища и корреспонденции в случаях, предусмотренных законом и необходимых в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц (ст. 8).

Конвенция о защите прав человека и основных свобод предусматривает запрет злоупотребления правами. В соответствии со ст. 17 Конвенции: «Ничто не может толковаться как означающее, что какое-либо государство, какая-либо группа лиц или какое-либо лицо имеет право заниматься какой бы то ни было деятельностью или совершать какие бы то ни было действия, направленные на упразднение прав и свобод, признанных в Конвенции, или на их ограничение в большей мере, чем это предусматривается в Конвенции». Этот текст воспроизводит с небольшим дополнением ст. 30 Всеобщей декларации прав человека. Обе статьи в чем-то перекликаются с известной формулой времен Французской революции — «Нет свободы для врагов свободы».

Европейская комиссия по правам человека отметила, что «общей целью ст. 17 Конвенции является предотвращение тоталитарным группам эксплуатировать в своих интересах принципы, провозглашенные Конвенцией. Однако для того, чтобы достичь этой цели, необязательно лишать лиц, которые осуществляют такую деятельность, всех прав и свобод, гарантированных им Конвенцией. Ст. 17 Конвенции охватывает по существу лишь те права, использование которых облегчит попытки получить возможность осуществлять деятельность, целью которой являются «какие-либо права и свободы, изложенные в Конвенции».

Европейский суд по правам человека исходит из отсутствия необходимости выделения концепции злоупотребления в отдельных правовых сферах из общей концепции злоупотребления. К примеру, в решении по делу Kefalas Европейский суд подчеркнул необходимость единообразного толкования и применения европейского права [30, c.15]. В этом случае в центре внимания было влияние недобросовестной практики на директивы Европейского суда. Даже в разных контекстах не может быть оправдана неоднородная концепция злоупотребления, поскольку в данном случае в центре внимания находится положение о том, могут ли национальные правовые нормы обосновать ограничение прав и свобод, предоставленных Европейским судом всем гражданам Европейского суда. Соответственно, автономная характеристика для целей европейского права требует автономной концепции злоупотребления.

Однако следует обратить внимание на следующее обстоятельство. В преамбуле Конвенции говорится, что она защищает лишь «некоторые» из прав и свобод человека. И хотя за словом «некоторые» скрывается достаточно широкий круг прав (тем более что он пополнен дополнительными протоколами и толкованием суда), этот перечень в некотором отношении уже, чем, например, Международный пакт о гражданских и политических правах, Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах, поскольку создатели Конвенции с самого начала исходили из того, что эти права не являются ее предметом.

Во многих государствах — участниках Конвенции, главным образом тех, где действующие конституции приняты сравнительно недавно, круг прав и свобод, гарантированных этими конституциями, шире, чем каталог Европейской конвенции.

Например, с неполнотой перечня прав связано, в частности, наличие в Конвенции ст. 53, согласно которой ничто в ней не может быть истолковано как ограничение или умаление любого из прав человека и основных свобод, которые признаны законами государства-участника или договором, участником которого оно является. Другими словами, нельзя ссылаться на отсутствие в Конвенции какого-либо права для того, чтобы поставить под сомнение действительность такого права в национальном правопорядке государства-участника или требовать на этом основании ограничительного толкования этого права. Деятельность суда свидетельствует о том, что сам суд никогда, ни на какой момент своей деятельности не рассматривал перечень как полностью закрытый. Принцип иволютивного толкования норм Конвенции позволял ему при неизменности текста Конвенции расширять ее содержание. В целом это положительный процесс, поскольку речь идет о защите прав человека.

Государства — члены Европейского Союза должны иметь право применять внутренние и договорные меры противодействия злоупотреблениям, в которые не были гармонизированы или приведены в соответствие с европейским правом, с тем условием, что такие меры не создают необоснованных ограничений для осуществления фундаментальных прав и свобод.

Европейское право не может лишать государства возможности решать самим, следует ли противодействовать злоупотреблениям, и если да, то каким образом. Соответственно, каждое государство — член Европейского союза должно сохранить методы борьбы со злоупотреблением, а европейское право должно только устанавливать, совместимы ли они с первичным и вторичным правом Евросоюза.

Для примера, обратимся более подробно к анализу приемлемости жалобы с точки зрения недопустимости злоупотребления правом. Институты Конвенции не определили, что именно представляет собой злоупотребление правом на подачу жалобы. Этот вопрос решается отдельно по каждой жалобе. По данному основанию признаются неприемлемыми в основном повторные жалобы сутяжных заявителей, поданные по одним и тем же основаниям, если ранее уже выносилось решение о неприемлемости. Также суд признает злоупотреблением правом те жалобы, которые содержат оскорбительные утверждения в адрес государства-ответчика или суда. Необходимо также отметить, что любая попытка ввести суд в заблуждение при рассмотрении жалобы, например, путем подделки документов или сокрытия фактов будет расценена как злоупотребление правом на подачу жалобы [31, c.18]

Статья 35 § 3 a) закрепляет условия приемлемости жалобы: «Суд объявляет неприемлемой любую индивидуальную жалобу, поданную в соответствии с положениями статьи 34, если он сочтет, что:

a) эта жалоба является несовместимой с положениями настоящей Конвенции или протоколов к ней, явно необоснованной или является злоупотреблением правом подачи индивидуальной жалобы".

Таким образом, речь идет о ситуации, когда управомоченное лицо при реализации своего права грубо выходит за рамки дозволенного. Отсюда злоупотребление есть любое поведение заявителя, явно не соответствующее назначению гарантированного Конвенцией права на обращение, нарушающее установленный порядок работы суда или затрудняющее надлежащее протекание разбирательств в суде. При этом суд обращает внимание на то, что отклонение жалобы по причине злоупотребления правом на ее подачу является мерой исключительной В целом можно выделить следующие обстоятельства неприемлемости жалобы в связи со злоупотреблением правом.

Во-первых, заявитель, обратившись в Европейский суд по правам человека, принимает на себя обязательство поддерживать свое обращение на протяжении всего рассмотрения дела. Если он (или его представитель) не отвечает в разумный срок на запросы секретариата, не предоставляет новую информацию о движении своего дела во внутренних процедурах либо предоставляет ложную информацию, то это означает, что он злоупотребляет правом на обращение в Европейский суд по правам человека.

Во-вторых, заявитель должен быть корректным в своем обращении и не допускать оскорбительных высказываний в адрес государства в целом, а также в адрес отдельных должностных лиц, юридических лиц, граждан. Несоблюдение этого правила является злоупотреблением правом на обращение и может привести к тому, что жалоба будет признана неприемлемой. Заявитель злоупотребляет правом подачи жалобы, если использует в переписке с судом оскорбительные, неуважительные, провокационные выражения или угрозы, будь то в отношении государства-ответчика, его представителя и органов власти, самого суда, его канцелярии или ее сотрудников.

В-третьих, намеренное искажение фактов и представление поддельных доказательств, политическая пропаганда идей, чуждых предназначению Конвенции, руководство желанием добиться известности.

По общему правилу, цель обращения в Европейский суд, как правило, не рассматривается в качестве злоупотребления правом по смыслу п. 3 ст. 35 Конвенции. Власти государств-ответчиков часто истолковывают мотивы (цель) обращения заявителя в Европейский суд как злоупотребление правом по смыслу п. 3 ст. 35 Конвенции. Однако Европейский суд придерживается того мнения, что злоупотреблением правом на подачу жалобы является намеренное искажение фактов и представление поддельных доказательств. В остальных случаях требуются исключительные обстоятельства, чтобы жалоба была отклонена ввиду злоупотребления правом по смыслу п. 3 ст. 35 Конвенции.

Злоупотребление возникает, когда несмотря на формальное соблюдение условий, предписанных налоговым правом, налогоплательщик по существу пользуется льготой, конфликтующей с целью налогового положения. Европейский суд добавил, что такая ситуация может рассматриваться с точки зрения объективных элементов, которые доказывают, что основной целью сделки было получение такой налоговой льготы: этого не происходит, когда осуществленная экономическая деятельность может иметь какое-то иное объяснение, помимо получения налоговых льгот.

Доктрину злоупотребления следует анализировать в свете ее цели, даже если ни один из двух судов этого не сделал. Соответственно, следует проводить более четкую границу между злоупотреблением правом и злоупотреблением законом, то есть законодательным актом. Хотя эти две концепции имеют много общего, в первом случае лицо осуществляет право с целью нанести ущерб другому лицу, так что имеет место антиобщественное поведение (например, такое лицо коптит рыбу возле только что постиранного белья соседа), а во втором случае лицо использует законодательный акт вразрез с его целью и назначением. Эти категории испытывают значительное влияние традиций внутреннего права, так что нередки существенные противоречия между национальными системами государств — членов Европейского Союза. В некоторых странах злоупотребление законом также известно как злоупотребление правовой формой.

В-четвертых, недопустимость повторной подачи жалобы. Европейский суд по правам человека не будет рассматривать жалобу, которая уже была предметом его рассмотрения, а также была предметом рассмотрения иной международно-правовой инстанции, в частности, Комитета по правам человека Организации Объединенных Наций. Повторность жалобы означает, что жалоба подана тем же лицом, против того же государства, по тем же обстоятельствам, которые уже были предметом рассмотрения как по вопросу приемлемости, так и по существу.

В-пятых, дезинформация суда. Если при подаче жалобы сознательно искажаются факты с целью ввести суд в заблуждение, налицо злоупотребление правом подачи жалобы. Примерами самых серьезных и вопиющих злоупотреблений служат, во-первых, подача жалобы от чужого имени, а, во-вторых, подделка документов, направляемых в суд. Злоупотребления такого вида могут быть совершены и путем бездействия или умолчания, когда, например, заявитель изначально не сообщает суду ключевую информацию по своему делу. Жалоба также может быть отклонена в связи со злоупотреблением, если в процессе разбирательства в деле происходят важные изменения, а заявитель не информирует о них суд (будучи прямо уведомленным о такой обязанности, установленной в Регламенте), что лишает суд возможности вынести решение по жалобе с учетом совокупности всех обстоятельств дела.

В-шестых, нарушение обязанности хранить конфиденциальность по вопросу мирового соглашения.

Прежде всего, следует обратить внимание, что отказ заявителя от начала или продолжения переговоров об условиях мирового соглашения (ст. 39 Конвенции), а также отказ заявителя от заключения мирового соглашения или от подписания согласованного мирового соглашения не рассматривается Европейским судом как злоупотребление правом. При этом не имеет значения, отказывается ли заявитель от заключения мирового соглашения с органами государства-ответчика на национальном уровне или с властями государства-ответчика на уровне рассмотрения жалобы в Европейском суде.

Европейский суд обычно отклоняет требования властей об исключении жалобы из списка рассматриваемых дел на основании п. 1 ст. 37 Конвенции в связи с тем, что заявитель отказался от заключения мирового соглашения на условиях, предложенных властями или органами государства-ответчика.

В силу п. 2 ст. 38 Конвенции и п. 2 ст. 62 Регламента Европейского суда какие-либо предложения, суждения и аргументы сторон, выдвинутые в ходе переговоров о заключении мирового соглашения, являются конфиденциальными и никоим образом не препятствуют сторонам в судебном разбирательстве использовать аргументы, противоположные тем, которые были заявлены в процессе дружественного урегулирования. В случае неподписания мирового соглашения ни одна сторона вне переговоров о мировом соглашении не может разглашать какие-либо предложения другой стороны, ее суждения или аргументы, выдвинутые в ходе переговоров о заключении мирового соглашения, и ссылаться на них.

Нарушение обязанности, закрепленной в п. 2 ст. 38 Конвенции и п. 2 ст. 62 Регламента Европейского суда, соблюдать конфиденциальность переговоров в отношении мирового соглашения рассматривается Европейским судом в качестве злоупотребления правом на обращение с жалобой.

Для констатации злоупотребления разглашение конфиденциальной информации должно быть умышленным. Прямое участие заявителя в этом разглашении должно быть установлено с достаточной степенью надежности. Простого подозрения на этот счет недостаточно.

В-седьмых, необоснованность жалобы. Является злоупотреблением со стороны заявителя неоднократная подача явно необоснованных жалоб, зачастую повторяющих содержание тех его жалоб, что уже были признаны судом неприемлемыми. К примеру, суд также может отклонить в связи со злоупотреблением любую жалобу, которая явно лишена какой-либо серьезной подоплеки и/или затрагивает спор о ничтожной денежной сумме [32]

Резюмируя все сказанное, следует отметить, что в практике Европейского суда институту злоупотребления правом уделяется значительное внимание.

2.2 Особенности теории злоупотребления правом в исламских государствах Мусульманская правовая форма неразрывно связана с религией, оказывающей до сих пор громадное воздействие на народные массы. Из всех современных мировых религий ислам, пожалуй, наиболее тесно соприкасается с политикой, государством и правом. Связующим звеном здесь и выступает мусульманское право. При этом оно оказывает воздействие на современное правовое развитие стран Востока прежде всего через правовую идеологию и психологию. Можно сказать, что сфера действия мусульманского права как идеологического фактора оказывается значительно шире, нежели рамки применения его конкретных нормативных предписаний. Иными словами, нормативистский подход к мусульманскому праву, изучение его лишь как совокупности норм, порождающих конкретные права и обязанности, в действительности оказывается недостаточным для понимания того места, которое мусульманское право занимает в современных правовых системах и во всей правовой надстройке рассматриваемых стран. Этому в немалой степени способствует то обстоятельство, что мусульманское право, как уже отмечалось, состоит как бы из двух слоев: решений по конкретным делам и общих норм-принципов.

Многие современные исследователи утверждают, что не конкретные правила поведения, а именно нормы-принципы являются фундаментальной и самой стабильной частью мусульманского права, пригодной для всех времен и народов, гарантирующей его соответствие потребностям социального прогресса. Чаще всего ссылаются на такие принципы, как «возможность изменения норм с изменением времени, места и условий», «норма в своем существовании и исчезновении следует судьбе своего основания», «все, что дозволено, может быть ограничено законодателем», «нужда не знает запретов» и др. С этих позиций обосновывается необходимость ограничения полигамии и исключительного права на развод по мусульманскому праву, национализации природных богатств, ограничения собственности и др. [33, c.49]

К началу XX века и до сих пор в странах Аравийского полуострова и Персидского залива мусульманское право сохранило свои позиции и действовало универсально в своем традиционном виде. Остальные страны к середине XX в. отказались от фикха как основной правовой формы и правовые системы наиболее развитых арабских стран с некоторыми отступлениями стали строиться по двум основным образцам: романо-германскому — Египет, Сирия, Ливан, страны Магриба, и англо-саксонскому — Ирак, Судан. За мусульманским правам здесь сохранилась роль регулятора брачно-семейных, наследственных и некоторых других отношений среди мусульман, что объяснялось все еще сохранявшимися пережитками феодализма и глубоким влиянием ислама на общественное сознание [34, c.136].

Качественные преобразования структуры мусульманского права на уровне его отраслей сочетались с заметными изменениями юридических особенностей его норм. Дело в том, что с изданием Маджаллы и законодательства по вопросам личного статуса роль ведущего источника действующего мусульманского права постепенно перешла к нормативно-правовому акту, принятому компетентным государственным органом. Поэтому если традиционные мусульманско-правовые нормы в большинстве случаев носили казуальный характер и представляли собой индивидуальные решения конкретных споров, то в результате отмеченной трансформации они стали приобретать привычную для современного законодательства форму единообразных общих правил поведения.

В настоящее время ни в одной из рассматриваемых стран мусульманское право не является единственным действующим правом. Но в то же время ни в одной мусульманской стране не потеряло полностью своих позиций в качестве системы действующих правовых норм. Исключение составляет, пожалуй, лишь Турция, где в 20-е годы после официальной отмены халифата мусульманское право во всех отраслях, в том числе и сфере регулирования брачно-семейных отношений, было заменено законодательством буржуазного типа, составленным на основе заимствования западноевропейской модели.

В конечном счете, направление и глубина воздействия мусульманского права на современное правовое развитие той или иной страны обусловлены достигнутым ею уровнем экономического и культурного развития.

Следует отметить, что теория злоупотребления была предметом труда мусульманского ученого-правоведа Махмуда Фатиха, опубликовавшего еще в 1913 г. свою работу «Мусульманское учение о злоупотреблении правом». Следует подчеркнуть, что данный вопрос был весьма детально урегулирован в мусульманском праве. Собственник земельного участка не имел права рыть колодец в таком месте, где тот может нанести ущерб собственнику уже существующего соседнего: вокруг каждого колодца есть свой «харим» — расстояние от него, на котором запрещается рыть новые колодцы. Мусульманская правовая доктрина, основываясь на хадисе о воздержании от всякого пользования, способного нанести ущерб другому, полностью запрещала собственнику злоупотреблять своим правом собственности или использовать его во вред «умме», бесцельно уничтожать имущество, без повода грубо обращаться со своими рабами или животными. В сфере семейного права мужу запрещалось злоупотреблять правом на развод, так как разведенной супруге причитается доля имущества, равная той, которую обычно получает вдова. Таким образом, можно сказать, что исламская доктрина имеет более глубокие традиции недопустимости злоупотребления правом, опирающаяся на нормы шариата.

Отношение к собственности определяет специфику любой правовой системы и отражает уровень ее развития. Мусульманское право в этом смысле не является исключением. Не вдаваясь в юридические тонкости, остановимся на тех сторонах разработанной исламским правоведением концепции собственности, которые характеризуют образ жизни мусульман и особенности подхода мусульманского общества к некоторым ключевым для ислама экономическим и социальным проблемам.

Вопросы собственности, как правило, не занимали самостоятельного места в традиционных трактатах по шариату, а рассматривались мусульманскими юристами попутно в связи с разработкой иных вопросов — таких, например, как ганима (военная добыча), закят (обязательное пожертвование), раздел наследства, некоторые виды договоров. Вместе с тем важной вехой в развитии средневековой исламской мысли стали труды, в которых основное внимание уделялось государственным финансам, налогам, казне, имущественному статусу различных категорий населения, а значит — собственности. Ярким примером такого рода сочинений является «Книга о харадже», принадлежащая перу крупного мусульманского правоведа Абу Йусуфа (731−798) и написанная по велению легендарного халифа Харуна ар-Рашида в качестве наставления по вопросам налогообложения и управления государственной собственностью [35, c.125].

Исламские религиозные представления об Аллахе, наделяющем своих рабов материальными благами, юридически выражаются в понимании права собственности как особого закрепленного шариатом отношения между человеком и указанными благами. Такая связь означает, что лицо, наделенное свыше тем или иным имуществом, т. е. законно им завладевшее, тем самым становится его собственником и, в частности, получает право препятствовать другим претендовать на него.

Содержащиеся в Коране положения о том, что Аллах дарует, передает в удел людям материальные блага, означают не автоматическое наделение их правом собственности на определенное имущество, а предоставление им возможности приобрести такое право. Неслучайно исходным началом шариата в этой области является дозволение: любое лицо, которое завладело имуществом, не имеющим собственника и разрешенным нормами шариата, приобретает на него первичное право собственности. Данный принцип ярко проявляется в таком характерном для мусульманского права институте, как «оживление мертвой земли», о чем пророк Мухаммад говорил: «Тот, кто возделал никому не принадлежащую землю, обладает наибольшими правами на приобретение ее в собственность».

Среди современных мусульманских юристов существуют различные подходы к вопросу определения злоупотребления правом. Но при всем их различии можно выделить общие черты, присущие этим направлениям. Прежде всего главным критерием злоупотребления выступает наличие факта нанесения вреда при надлежащем использовании субъективных прав.

На основе анализа действующего законодательства, юридической литературы и материалов судебной практики мусульманских государств, в частности Йемена, можно дать следующее определение понятия «злоупотребление правом». Злоупотребление правом — есть деликтное (внедоговорное) или договорное правонарушение, когда соответствующий субъект намеревается причинить или причиняет вред, действуя при этом с умыслом или без осознания ответственности (по неосторожности) по отношению к другим субъектам права в границах содержания своего права [36, c.136].

Теория злоупотребления правом в Гражданском кодексе Йемена сформировалась на основе норм и принципов шариата. Точное понимание и верное применение теории злоупотребления правом требуют соответствующего анализа норм шариата и принципов, установленных исламским правом. Именно они явились основой этой теории и не только считаются официальным источником норм данной теории, но и служат своеобразным комментарием к ней.

Судебная практика, связанная со злоупотреблением субъективными гражданскими правами, в современном Йемене основывается на многовековом исламском принципе недопустимости причинения вреда другому при реализации индивидуальных потребностей. Йеменский законодатель не вводит в сами тексты законов понятие «злоупотребление правом», но применяет его в Гражданском Кодексе, не вводит и нравственно-правовые нормы-принципы: справедливость, добросовестность, разумность, хотя в судебном толковании эти понятия встречаются.

Изучив йеменское законодательство, мы можем утверждать, что Гражданский кодекс Йемена различает цель и интерес. Цель, в соответствии с данным кодексом, может быть интересом, а интерес может быть целью или не быть ею. Поэтому злоупотребление — это то, что связано с осуществлением цели права, а эта цель есть осуществление интереса. Тот, кто использовал свое право для реализации иного интереса или интереса, незначительного по сравнению с вредом, причиненным другому, тот злоупотребил этим правом, поскольку интересы обладателя права в данном случае незаконны.

Исламская доктрина определения злоупотребления правом чрезвычайно широка. Она рассматривает понятие «злоупотребление правом» исходя из нравственно-правового принципа недопустимости или ограничения вреда при использовании субъективных прав. Отсюда следует вероятность большого количества норм, регулирующих возможные проявления злоупотребления правом. Таким образом, в доктрине исламской цивилистики понятие «злоупотребление правом» носит чрезвычайно неопределенный характер.

В мусульманской доктрине злоупотребления субъективными гражданскими правами выделяются два направления. Согласно первой точке зрения, злоупотребление — правонарушение, допущенное при реализации права.

По мнению одного из сторонников подобного определения — аль Шатыби, злоупотребление — это действие или бездействие, причиняющее вред, нарушающее закон. «Нарушение закона, — согласно мнению этого арабского исследователя, — проявляется в:

1) намерении причинить вред действием, что в свою очередь считается нарушением закона;

2) предполагаемом намерении причинить вред;

3) пренебрежении общественными интересами, предписанными исламом". Таким образом, в рамках этой теории злоупотребление субъективными гражданскими правами сближается с превышением права.

Второе направление связывает злоупотребление правом с правом и его назначением. Его сторонники исходят из того, что нормы шариата являются основой права, что все права дарованы Аллахом. По своей сути эти нормы, касающиеся недопустимости нанесения вреда, могли бы в мусульманском праве определяться нравственно-правовыми нормами. Общий принцип, недопустимости вреда в Коране, хадисах и адатах выражен достаточно ясно. Однако доктрина и законодательство арабских стран (Египет, Ирак) и, в частности, Йемена сообразуются с реально существующими правовыми отношениями, которые определяются социально-экономическими и политическими условиями.

В целом следует признать, что уровень разработанности норм о злоупотреблении правом в Йемене соответствует уровню общих представлений о субъективных правах личности. Государство воспринимается в качестве основного носителя права, диспозитивность принципа свободы в формах реализации субъективных прав в законодательстве не закреплена. И в законодательстве, и в доктрине всячески подчеркивается примат общих интересов над частными. В Йемене несколько шире и техника этого применения более отработана. Это обусловлено тем, что исламские правоведы (в том числе йеменские законодатели) были весьма объективны и «проницательны» в классификации интересов по степени важности, разделив их в соответствии со степенью важности и по охвату людей. Так, по степени важности интересы разбиты на жизненно необходимые, насущные интересы и интересы, направленные на улучшение условий жизни; по степени охвата интересы разделены на всеобщие, групповые и частные. Важность такого разделения заключается в соизмерении интересов и предпочтении одного из них другим. Жизненно необходимые интересы стоят выше насущных, которые в свою очередь выше тех, что направлены на улучшение условий жизни, а групповые выше частных. Кроме того, мусульманские правоведы разработали юридические принципы градации интересов по степени важности для того, чтобы установить критерии злоупотребления и серьезного интереса при использовании права. На основе изложенного следует вывод, что критерии злоупотребления правом в шариате проявились в идее интересов, которые, в действительности, не ограничивают использование права, а являются основой теории злоупотребления. Можно обнаружить её во всех нормах и принципах. Эта идея не ограничивает цель права при его использовании. На основании этого можно сказать, что объективности и «проницательности», на основе которых исламское право установило критерии определения законного интереса, недостает западной юриспруденции, что проявляется в ее неспособности создать надежные критерии для определения приоритетности разных интересов.

Йеменский законодатель предоставляет большую свободу судье в определении случаев злоупотребления правом. Этому служит и доктрина классификации интересов по степени их значимости в мусульманском праве.

По степени неотложности интересы разделены на три группы:

1) жизненно необходимые интересы;

2) насущные интересы;

3) интересы, связанные с улучшением условий жизни.

К жизненно необходимым интересам относятся традиции и взаимоотношения людей: сохранение веры, жизни, потомства, имущества Йеменский законодатель предусмотрел нормы, направленные на защиту этих интересов и их реализацию. К числу подобных интересов в рамках взаимоотношений людей относятся договоры, заключение которых крайне необходимо, переход имущества с возмещением или без него, договоры, относящиеся к получению дохода — договоры купли-продажи, дарения, сдачи в аренду и пр.

Насущные интересы включают действия, в которых люди испытывают нужду в целях устранения переживаемых тягот. Примерами насущных интересов могут служить ссуда, водоснабжение и др. Подобные интересы не связаны с сохранением жизни, потомства или рассудка, а также с другими жизненно важными интересами.

Третья группа интересов по степени приоритетности — это интересы, связанные с улучшением условий жизни, или иначе — действия по сохранению хороших обычаев и во избежание того, чему противятся нормальные люди. Примерами таких интересов могут служить отношения по поводу подведения к пастбищу достаточного количества воды.

Итак, существует иерархия интересов по степени важности: жизненно необходимые интересы, насущные интересы и интересы, связанные с улучшением условий жизни. В представлении исламских правоведов вера (религия) предпочтительнее жизни, жизнь — рассудка, рассудок предпочтительнее потомства, потомство — имущества и т. д.

В современной йеменской гражданско-правовой доктрине существуют и иные нормы градации интересов, а именно: интересы общего блага, всего государства предпочтительнее групповых, а те в свою очередь предпочтительнее интересов отдельной личности. На основе столь широкой классификации интересов рассматривается и третья форма возможного злоупотребления субъективным правом, и норма, его запрещающая Согласно п. 3 ст. 17 ГК Йемена — это незаконность интереса. В толковании данной нормы, ограничивающей использование субъективного права, рассматриваются три условия незаконности интереса. Интерес незаконен, когда он противоречит;

1) нормам закона или его предназначению;

2) общественному строю;

3) правам и обычаям (нормам морали).

Примерами незаконности интереса, в представлении исламских правоведов, могут служить следующие прецеденты: владелец дома различными способами доставляет неудобства съемщикам с целью заставить их освободить занимаемое ими помещение и получить его обратно; например, включая днем и ночью на полную мощность радиоприемник или регулярно устраивая шумные вечеринки.

Все три нормы ст. 17 ГК, в представлении йеменского законодателя, запрещают злоупотребление правом и являются универсальными, обеспечивая судебную практику ясными критериями для их возможного толкования.

Однако относительно критерия вреда по предложенной иерархии интересов, в которой субъективные права индивида всегда играют подчиненную роль, в отсутствие принципа, известного еще римскому праву, о полной свободе гражданских правоотношений и диспозитивного принципа свободы целей и форм использования субъективного права йеменская доктрина и законодательство не способны удовлетворить современные потребности казахстанцев. И то, что кажется логичным и закономерным йеменскому законодателю, совсем не подходит для казахстанцев.

В исламской концепции собственности легко обнаружить противоречивые мотивы. Именно поэтому она активно используется для обоснования различных, порой прямо противоположных курсов. В частности, в 50−70-х годах прошлого столетия эта правовая система служила аргументом для идеологического оправдания аграрных реформ и национализации в арабских странах, провозгласивших построение социализма. Позднее мусульманско-правовой подход к собственности занял важное место в концепциях «третьего пути». В наши дни «исламская» аргументация привлекается как для обоснования сосредоточения в руках государства собственности на жизненно важные объекты, так и для поощрения частного предпринимательства.

Так, в ряде арабских стран государственная монополия на добычу нефти и природного газа объясняется не только характером их политических систем, но и мусульманско-правовым принципом, объявляющим, как уже говорилось, всех людей «сотоварищами» в пользовании огнем и водой, без которых жизнь традиционного мусульманского общества была невозможна. По аналогии это правило теперь распространяется на углеводороды, столь же необходимые современному человеку.

В свою очередь, поддержка частного сектора также опирается на мусульманско-правовые представления. Например, принятый в Йемене в 1999 году закон о приватизации, предусматривающий передачу ряда объектов из собственности государства частному капиталу, вполне по-исламски называет своей целью предупреждение создания монополий.

Исламская концепция собственности иногда становится ключевой в решении проблем, вызывающих острый общественный интерес. Об этом, например, говорит опыт Кувейта. В этой стране употребление, изготовление и продажа алкоголя запрещены, а его ввоз разрешен только иностранным дипломатическим представительствам для собственных нужд. В 90-х годах минувшего века таможенные органы Кувейта, на складах которых скопилось большое количество конфискованных спиртных напитков, обратились в специальный совет по шариату и законодательству при Министерстве вакфов и исламских дел с запросом о возможности продажи задержанного алкоголя иностранным посольствам в Кувейте с последующей передачей полученных средств в доход государства. Ответ указанного органа был выдержан в строгих мусульманско-правовых тонах: реализовать спиртные напитки нельзя, поскольку они относятся к имуществу с запрещенными шариатом свойствами, а следовательно не имеют ценности и изъяты из оборота между мусульманами. Доход от их продажи также не является законным. В итоге конфискованный алкоголь был вывезен в пустыню и просто уничтожен.

В целом практически во всех мусульманских странах шариатская теория собственности продолжает в той или иной степени влиять на действующее законодательство.

С учетом сказанного представляется вполне объяснимым, почему шариатской концепции собственности отводится важное место в теориях исламской экономики, делающих особый упор на такие нормы, как закят, запрет ростовщичества в деятельности исламских банков, вакф, мусульманско-правовая альтернатива страхованию и т. д. [37, c.165].

юридический противодействие злоупотребление право

2.3 Теория злоупотребления правом в российском законодательстве В процессе исследования правовых категорий не обойтись без сопоставления с опытом других стран. Близость глобального менталитета Казахстана и России, помимо таких факторов, как географическая близость, многонациональный состав населения, будет диктоваться масштабом и менталитетом, свойственными территориально большим странам. Тем более, что в законодательной политике экономических преобразований Казахстан часто координирует законодательные усилия с Россией или действует с оглядкой на нее.

Теория злоупотребления правом известна российской правовой системе, входящей, как известно, в орбиту романо-германского правового семейства. В законодательстве досоветского периода не было специальных норм о запрете злоупотребления правом, однако судебная практика того периода выработала единый подход по данному вопросу, что отмечается исследователями той эпохи.

Аналогично Французскому ГК 1812 г., в российском праве досоветского периода отсутствовали законодательные нормы о запрете злоупотребления правом, данный пробел восполнялся кассационной практикой высших судебных инстанций.

Начиная с 70-х годов XIX в. Правительствующий Сенат рассматривал в год несколько случаев злоупотребления гражданским правом и выносил решения в пользу тех, кто терпел ущерб от злонамеренного осуществления права. Тем самым преодолевалась устойчивая тенденция кассационной практики, руководствовавшейся положением: «нет правила, чтобы лицо, действовавшее по праву, законом ему предоставленному, могло подвергаться за деяние свое какой бы то ни было ответственности» [38, c.44].

Как законодательный, так и судебный путь развития должен был привести к укоренению в российском праве общего начала запрещения злоупотребления. Революционные события XX в. не позволили продолжить усовершенствование гражданского законодательства.

Концепция злоупотребления осталась отраженной лишь в немногих решениях Сената. Среди них есть очень показательные постановления. В частности, решение № 126 1902 г., которое звучало следующим образом: «Никто не свободен пользоваться своим правом так, чтобы лишить другого возможности пользоваться его правом. Положить точно определенную грань между свободой пользоваться своим правом и обязанностью уважать право соседа — теоретически нельзя; грань эта в каждом спорном случае должна быть определена судом» [15, c.129].

В.П. Доманжо отмечал, что в кассационных решениях 1890−1894 гг. встречались мотивы «превышения законного права», которые служили основанием для возмещения вреда. Основным вопросом для правоприменителей в дореволюционной России был: насколько достаточно нормы генерального деликта для разрешения указанных конфликтов и нужны ли какие-либо специальные нормы?

В Проекте нового Гражданского уложения вопрос был решен только отчасти. К примеру, была закреплена норма, устанавливающая пределы надлежащего поведения соседей. Но этот нормативный акт так и не стал действующим.

Все изложенное свидетельствует, что для российского общества тема злоупотребления правом так и не получила законченного оформления. Именно этим обстоятельством можно объяснить вновь возникшую дискуссию в 20х гг. XX в., которая была стеснена рамками советского правового поля, практически не использовала опыт дореволюционного русского правоведения и западные доктрины и вылилась в многолетние споры в научной литературе.

В России в начале XX в. параллельно возникли процессы, способствовавшие развитию идеи недопустимости шиканы. С одной стороны, появляется научная дискуссия о сущности субъективных прав, одним из аспектов которой становится вопрос о пределах их надлежащего осуществления. В споры была вовлечена значительная часть цивилистов и теоретиков права — Г. Ф. Шершеневич, И. А. Покровский, В. П. Доманжо, Ю. С. Гамбаров, А. Н. Гуляев, Н. М. Коркунов и др. Позиции порою отличались противоположными векторами.

К примеру, В. П. Доманжо и И. А. Покровский старались обосновать необходимость в известных пределах воздействовать на поведение управомоченного лица. «Если гражданское право является по преимуществу областью частного самоопределения, т. е. областью дозволенного эгоизма, то запрещение шиканы устраняет крайние, антисоциальные типы этого эгоизма. Современное гражданское право как бы говорит человеку: если тебе позволено быть в известных пределах эгоистом, то это не значит, что ты можешь быть злым» [39, c.178].

Иллюстрацией другой позиции могут служить выводы А. М. Гуляева, который выступал против легализации шиканы, но признавал, что практике придется иногда заниматься разрешением подобных конфликтов. «На пути своего осуществления правомочие может не встретить никаких препятствий, и тогда мирным путем устанавливается то фактическое состояние, которое должно соответствовать юридическому основанию правомочия. Или наоборот, осуществление права встречает препятствие со стороны неправомерной или правомерной воли другого лица. Тогда возникает вопрос, чья воля должна уступить. Вопрос должен быть разрешен не лично физической силой, а авторитетом судебного решения» [14, c.156].

Были предприняты попытки изменить законодательное регулирование частного права, подготовлен проект Гражданского уложения, в котором содержались правила о недопустимости злоупотребления, сформулированные в соответствии с немецкой моделью.

В XX в. институт осуществления права, в том числе и ненадлежащего, не утратил своей важности, заметно обозначилась тенденция усиления значения пресечения злоупотребления как общеправового принципа. Она проявилась в том, что не только гражданско-правовые акты стали содержать подобные нормы, но и конституции.

На сегодняшний день общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом изложен в общем виде в ч. 3 ст. 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Б.С. Эбзеев, комментируя ключевое положение, ч. 3 ст. 17 Конституции РФ, в силу которого осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц, он прямо подчеркивает его связь с доминирующим местом, которое в системе обязанностей граждан и всех других субъектов конституционных правоотношений занимает обязанность соблюдать Конституцию РФ и законы, проявляя при этом добросовестность и осмотрительность и не допуская злоупотребления правом [39, c.165].

Посредством доктринально-конституционного толкования может быть показана институциональная связь положения ч. 3 ст. 17 Конституции РФ с иными конституционными установлениями, включая положения ч. 3 ст. 55, в которой определены ценностные ориентиры соразмерного ограничения прав и свобод, осознанное пренебрежение которыми в легальном деянии позволяет говорить о признаках злоупотребления правом. Такими ценностями выступают основы конституционного строя России, нравственность, здоровье, законные интересы, оборона и безопасность государства. В этой связи следует подчеркнуть, что в Конституции РК прямо устанавливается недопустимость такого осуществления прав и свобод человека и гражданина, которое не только нарушало бы права и свободы других лиц, но и посягало бы на конституционный строй и общественную нравственность (п. 5 ст. 12). Далее (п. 1 ст. 39 Конституции РК) те же конституционные ценности конкретизированы в качестве критериев необходимо соразмерного ограничения основных прав и свобод наряду с ценностями общественного порядка и здоровья; кроме того, непосредственно в п. 2 той же статьи характеризуются как неконституционные любые действия, способные нарушить межнациональное согласие, что также, безотносительно к наличию признаков состава правонарушения, предполагает их оценку в качестве проявлений злоупотребления правом (например, правом на свободу слова). Установленные законодателем меры уголовной и административной ответственности только дополняют этот конкретизированный конституционный запрет. Непосредственно конституционные ограничения основных прав и свобод, как правило, подспудно определяют и признаки соответствующих злоупотреблений правом. Например, Конституция РФ не допускает экономическую деятельность, направленную на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (ч. 2 ст. 34), а также владение, пользование и распоряжение землей и природными ресурсами, наносящую ущерб окружающей среде (ч. 2 ст. 36). Следует отметить, что сходные установления содержатся в п. 4 ст. 26 Конституции РК. Восходящее к немецкой конституционной доктрине положение об обязывающем характере собственности (п. 2 ст. 6 Конституции РК), также прямо соотносится с конституционным принципом недопустимости злоупотребления правом, необходимо конкретизируемыми пределами права собственности. Решающим образом конституционную конкретизацию актуальных и потенциальных составов злоупотреблений правом, ввиду недопустимости таковых, должны обеспечивать совместно юридическая наука и законодательная практика. Признаками злоупотреблений правом отмечены разнообразные и одновременно унифицируемые деяния, наблюдающиеся, по сути, во всех сферах правового регулирования российской конституционно-правовой системе.

Гражданский кодекс РФ содержит отдельные положения, посвященные осуществлению гражданских прав (ст. ст. 1, 9, 10 ГК РФ). Пункт 2 ст. 1 ГК РФ предусматривает, что граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Согласно п. 1 ст. 9 ГК РФ, граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им права. Как отмечено в п. 2 ст. 9 ГК РФ, отказ граждан или юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет за собой прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законом. Пункт 1 ст. 10 ГК РФ устанавливает, что при осуществлении любых гражданских прав запрещены: действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу; злоупотребление правом в иных формах; использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции; злоупотребление доминирующим положением на рынке [40, c.184].

В качестве пояснения А. Б. Венгеров считает необходимым подчеркнуть, что правомочие действовать соответствующим образом у субъекта имеется, но он это правомочие использует безгранично, включает в него такие содержательные моменты, которые нарушают меру возможного поведения другого участника общественных отношений. Однако, на наш взгляд, такое разъяснение не слишком приближает к пониманию проблемы. Для ясности рассмотрим здесь одну из к сожалению ставших в последнее время особенно популярными ситуаций со «злоупотреблением правом».

Так, например, ст. 25 Закона «О защите прав потребителей» предусматривает право потребителя обменять непродовольственный товар надлежащего качества на аналогичный в торговом предприятии, где он был приобретен, если товар не подошел по форме, габаритам, фасону, расцветке, размеру либо по иным причинам не может быть использован им по назначению. Обмен может быть произведен в течение 14 дней, не считая дня покупки. Обмен товара надлежащего качества производится, если он не был в употреблении, сохранены его товарный вид, потребительские свойства, пломбы, фабричные ярлыки, а также товарный или кассовый чек, выданный потребителю вместе с проданным товаром. В случае если необходимый для обмена аналогичный товар отсутствует в продаже в момент обращения потребителя к продавцу, потребитель вправе по своему выбору расторгнуть договор и потребовать уплаченной за него суммы, либо обменять товар на аналогичный при первом поступлении соответствующего товара в продажу. Продавец обязан сообщить потребителю, потребовавшему обмена товара, о его поступлении в продажу. При обмене качественного товара потребитель не вправе требовать возмещения убытков (например расходов по доставке товара продавцу и т. п.). Если цены на товары, аналогичные товару потребителя изменились, то при возврате уплаченной суммы ее перерасчет не производится [39, c.164].

Некоторые граждане «творчески» подходят к реализации права на обмен товара надлежащего качества, предусмотренного ст. 25 закона «О защите прав потребителей», аккуратно используя приобретенный товар по назначению в течение срока обмена, а затем, проведя нехитрые манипуляции с возвращением ярлыков на место, предъявляют товар к обмену либо получают обратно свои деньги, за которые приобретается очередная «обнова».

Анализируя описанный здесь пример, скажем, что с определенными оговорками можно согласиться с выводом о том, что в отдельных случаях злоупотребление правом может проявляться в самостоятельном расширении «злоупотребителем» своих прав, но достаточно сложно сказать что-либо определенное о том, что же здесь следует понимать под «мерой возможного поведения другого участника», поскольку в соответствии с буквой закона «О защите прав потребителей» у организации-продавца возникают только обязанности. Причем, применительно к конкретной ситуации, особенно подчеркнем, что пострадавшая сторона не имеет легальной возможности доказать, что покупатель употребляет право, предоставленное ему правовой нормой «во зло», поскольку потребителем в данном случае не нарушены никакие правовые предписания.

Доктор юридических наук К. Скловского, который в своей статье «О применении норм о злоупотреблении правом в судебной практике» делает следующий вывод: «Нужно сразу же сказать, что норма статьи 10 ГК РФ с большим трудом поддается формальному анализу, так как по самому своему смыслу она тяготеет к конкретной ситуации; злоупотребление правом не имеет общего описания и становится фактом не иначе как в результате судебного решения, в принятии которого — главная роль отводится судейскому усмотрению».

С этим мнением солидарен и Ю. А. Тихомиров, который, анализируя причины возникновения юридических ошибок, приводящих к различиям в правовых позициях и соответственно действиях правоприменителей, одной из таких причин называет «неправильное построение правовых норм», приводя в качестве примера именно ст. 10 ГК РФ. В частности он отмечает, что «трудность в правоприменительной деятельности заключается в распознании этого особого типа правонарушения, поскольку он не описан в законе».

Н.И. Клейн, комментируя содержание ст. 10 ГК РФ в целях оказания помощи в уяснении и практическом применении норм нового гражданского законодательства, констатирует, что «статья устанавливает границы (пределы) осуществления гражданских прав, запрещая определенное поведение. Она предусматривает общий ограничитель усмотрения субъектов гражданских прав при осуществлении ими своих прав и распоряжении правами: нельзя злоупотреблять своими правами, если это ведет к нарушению прав и интересов других лиц». Нельзя не заметить, что такие общие рассуждения мало что добавляют к той информации, которую правоприменитель может получить и из содержания самой нормы. Так же не отличаются четкостью и последующие рассуждения автора в отношении п. З. ст. 10 ГК РФ, в частности он считает, что «включение нормы, презюмирующей разумность и добросовестность действий субъектов гражданских прав, в ст. 10 ГК, устанавливающую пределы осуществления гражданских прав, можно рассматривать как приравнивание неразумного и недобросовестного поведения к злоупотреблению правом"3, хотя далее автор вынужден признать, что «в п. 3 комментируемой статьи нет признаков, позволяющих признавать поведение недобросовестным и неразумным. Содержание таких понятий, устанавливается судом при рассмотрении конкретного дела, т. е. оставлено на усмотрение суда». Если принять во внимание то, что «добросовестность и разумность действий участников гражданского оборота, в т. ч. и в вопросах защиты своих прав, — абсолютная новелла гражданского законодательства. Кодекс не дает критерия определения понятий «добросовестности» и «справедливости», не совсем ясно, каким образом можно квалифицировать одни неопределенные действия посредством сравнения их с другими — не менее неопределенными.

Не способствует разъяснению как содержания ст. 10 ГК РФ, так и смысла, вкладываемого в понятие «злоупотребление правом» и мнение М. Слюсаренко, высказанное им в статье «Понятие защиты гражданских прав в суде». Так автор пишет, что указание законодателя на то, что не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление в иных формах является весьма важной новеллой в механизме защиты гражданских прав. «Законодатель, указывая на пределы осуществления гражданских прав любым лицом и подчеркивая в них недопустимость злоупотребления своими правами, особо выделяет негативный момент для лица, допускающего такие злоупотребления. Так, арбитражный суд или третейские суды могут отказать такому лицу в защите принадлежащего ему права (п. 2 ст. 10 ГК РФ)».

Подводя итог вышесказанному, скажем, что перечень источников, в которых так или иначе затрагиваются вопросы, связанные с темой «злоупотребления правом», можно было бы продолжить, но на наш взгляд, это не внесет ясности в исследуемую проблему. Кроме того, нельзя не заметить, что приведенные нами мнения составляют достаточно пеструю картину и свидетельствуют об отсутствии в российской правовой науке единодушия в определении природы и содержания правового феномена, скрывающегося за термином «злоупотребление правом». Само собой разумеется, что различия во взглядах авторов являются характерными для доктрины любой отрасли права, однако, считаем необходимым подчеркнуть, что если бы отмеченные несовпадения ограничивалось только теоретической дискуссией, это не сказывалось бы сколько-нибудь существенно на правоприменительной деятельности. Проблема же заключается в том, что противоречивые позиции исследователей отражают такую же противоречивую судебную практику.

Рассмотрев теоретические и практические аспекты злоупотребления правом, перейдем к рассмотрению теории и практики этого понятия в современном казахстанском праве.

3. ОСОБЕННОСТИ НЕДОПУСТИМОСТИ «ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ ПРАВОМ» В РЕСПУБЛИКЕ КАЗАХСТАН

3.1 Нормы, запрещающие злоупотребление гражданскими правами, согласно законодательству РК Как известно, простое декларирование права или принципа еще не гарантирует возможности его реального осуществления. Правовое демократическое государство тем и отличается от тоталитарного, что оно не только провозглашает права и свободы человека, но и обеспечивает экономические, политические и правовые гарантии их реального осуществления. Таким образом, остро встает проблема реального осуществления субъективных прав, претворения их в жизнь, превращения закрепленных в праве возможностей в действительность. Лишь тогда, когда каждый гражданин в государстве будет знать, что он действительно может сделать то, на что он, как ему говорят, имеет право, государство можно будет назвать правовым.

Однако в современном обществе нужно очень четко уметь определять ту границу, за которой кончается свое право и начинается ущемление прав другого. Очень уж просто иногда свобода перерастает в хаос и беззаконие. И очень легко, прикрываясь лозунгом о свободном осуществлении своих прав, перейти ту едва заметную черту, которая отделяет осуществление права от злоупотребления им.

Каким бы высоким не было развитие современного общества, в нем все еще встречаются, и, к сожалению слишком часто, правонарушения. И вопрос о том, каким образом защищать свои нарушенные гражданские права, очень и очень актуален на сегодняшний день. Ибо вся ценность объявленного и реализованного права может быть в один момент сведена к нулю. И от того, каким образом сможет государство или сам гражданин свое право защитить и восстановить, во многом зависит как процветание всего общества в целом, так и благополучие каждого отдельного гражданина в частности.

Как уже было отмечено выше, термин «злоупотребление правом» современными казахстанскими учеными мало изучен, кроме того, данный вопрос рассматривается только как составляющее гражданского права. Есть отдельные статьи авторов из судебной практики, где злоупотребление правом рассматривается в рамках уголовного права. Однако нет фундаментального научного труда или монографии по данной теме. Поэтому будем рассматривать данный вопрос с позиций авторов, которые применяют данный термин в своих научных трудах.

Более того, в законодательстве Республики Казахстан, в частности Гражданском Кодексе РК нет определения понятия злоупотребление правом, (есть лишь понятие злоупотребление должностными полномочиями, злоупотребление родительскими правами, злоупотребление в трудовом праве и т. д.), поэтому очень сложно рассматривать данный вопрос, не имея четкого понимания данного термина в законодательстве. Поэтому будем исходить из общенаучных подходов к данному термину, в частности в рамках подхода гражданского права.

На сегодняшний день признание злоупотребления правом в качестве гражданского правонарушения основывается на посылке, что критерием оценки правомерности (неправомерности) поведения субъектов при отсутствии конкретных норм могут служить нормы, закрепляющие общие принципы. Такая посылка корректна и имеет легальную правовую основу. Допуская аналогию права, законодатель в п. 2 ст.5 ГК РК указал, что гражданские права и обязанности могут возникать из действий граждан и организаций, которые хотя и не предусмотрены законом, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Как видно, законодатель предписывает использовать в качестве критерия признания поведения субъектов юридически значимым — правомерным или неправомерным — общие начала и смысл гражданского законодательства, которые являются не чем иным, как принципами гражданского права [42, c.65].

Осуществление (реализация) гражданских прав — это совершение участниками имущественного оборота тех действий, которые предусмотрены нормами законодательства и условиями связывающих их договорных и иных обязательств. Посредством осуществления гражданских прав достигается практическая реализация тех хозяйственных, бытовых и иных целей, к достижению которых стремятся участники имущественного оборота: собственник использует в различных формах принадлежащее ему имущество, продавец реализует товары, автор вознаграждается за свое произведение и т. д. Гражданские права могут осуществляться их носителями как самостоятельно, так и с привлечением других лиц. Собственник реализует принадлежащие ему правомочия по владению, пользованию и распоряжению имуществом, как правило, самостоятельно. Таким же образом реализуют свои правомочия и носители патентных и авторских прав. Они сами определяют формы, место и сроки осуществления принадлежащих им правомочий.

Самостоятельность субъектов гражданского права отражает потребности современного рынка, на котором выступают самостоятельные предприниматели и потребители, и имеет своим следствием диспозитивность большинства норм гражданского законодательства. Предписывать субъектам права сроки и порядок поведения гражданские законы и государственные органы не должны. Но они вправе определять в общегосударственных интересах общие рамки такого поведения посредством императивных норм и воздействовать на участников рынка через систему экономических рычагов и стимулов, прежде всего налогов и разного рода экономических преимуществ, а также механизма имущественной ответственности, дабы исключить возможность и злоупотребление правом.

Реальность осуществления гражданских прав и недопустимость злоупотребления ими зависит от уровня развития экономических, политических и организационных гарантий, под которыми в первую очередь понимаются способности экономической, политической и правовой систем общества обеспечить наиболее полным образом интересы и потребности граждан и организацией, создать предпосылки для творческой, свободной и инициативной деятельности. Из этого следует, что упрочение гарантий осуществимости субъективных гражданских прав происходит в результате взаимодействия многих факторов, и в первую очередь таких, как создание цивилизованной экономической системы, совершенствование функций государственно-политических образований, обеспечивающих общественную стабильность и механизмы учета интересов всех членов общества, принятие и применение правовых институтов, максимально расширяющих возможности субъектов в экономическом обороте и сфере духовного творчества, формирование высокой правовой культуры, основанной на законопослушности граждан и организаций [43, с. 287].

В силу диспозитивности гражданско-правового регулирования участники гражданских правоотношений свободно, по своему усмотрению осуществляют субъективные гражданские права. Но свобода усмотрения субъекта при этом не безгранична. Она имеет пределы, очерченные конкретными нормами и системой правовых принципов.

Под принципами осуществления прав понимаются закрепленные в нормах гражданского права руководящие положения, определяющие наиболее общие требования к субъектам в процессе осуществления ими гражданских прав. В данных принципах получают отражение политическая, экономическая сущность и социальное назначение осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей.

Важнейшее общее начало, синхронизирующее действие сложного социально-экономического механизма осуществления гражданских прав и недопустимость злоупотребления правами, заключено в принципе законности. В соответствии с ним субъекты должны соблюдать законодательно установленный порядок осуществления субъективных гражданских прав и исполнения обязанностей и использовать при этом допускаемые способы и средства.

Противоречие юридических действий, совершенных в виде сделки, основам нравственности является основанием для признания такой сделки юридически ничтожной (недействительной) (ст. 158 ГК РК). Нарушение нравственных принципов, создающее невозможность совместного проживания членов семьи с нарушителем, т. е. злоупотребившим своим правом, может служить основанием для его выселения из занимаемого им жилого помещения.

Оценка законности действий по осуществлению гражданских прав и исполнению обязанностей через призму нравственности не исключает самостоятельности принципа презумпции разумности и добросовестности субъектов при осуществлении либо злоупотреблении ими субъективных прав и исполнении обязанностей. Данный принцип формулируется через указание на то, что осуществление гражданских прав предполагается на основе разумности действий и добросовестности субъектов (п. 4 ст. 8 ГК РК). Без опровержения данной презумпции в установленном законом порядке нельзя требовать возложения на субъектов каких-либо неблагоприятных правовых последствий: возмещения убытков, взыскания неустойки, истребования имущества как недобросовестно приобретенного и т. п. [44]

Сегодня следует изучать и применять новые принципы гражданского права, отвечающие условиям сложившейся и развивающейся рыночной экономики с теми ее особенностями, какие складываются в Республике Казахстан. Поскольку принципы права во многом строятся на теоретической, научной основе, некоторые из них по-разному формулируются учеными.

Прежде всего, попытаемся их выделить в общей массе законодательных положений. Как нам представляется, можно назвать такие принципы гражданского законодательства:

а) равенство субъектов гражданско-правовых отношений;

б) неприкосновенность собственности;

в) свобода гражданско-правового договора;

г) защита предпринимателей и потребителей как основных субъектов гражданско-правовых отношений;

д) невмешательство государства и всех третьих лиц в частные дела и личную жизнь;

е) защищенность гражданских прав.

Неприкосновенность собственности. Важность данного принципа вытекает из того, что собственность является фундаментом всей экономической системы страны. Данный принцип подчеркивает отказ от прежних установлений, позволявших государству вмешиваться во все отношения, связанные с негосударственной собственностью. Поэтому принцип неприкосновенности нашел закрепление и в Конституции Республики Казахстан (ст. 6, 26). Неприкосновенность собственности означает, прежде всего, признание за собственником возможности использовать свое имущество по личному свободному усмотрению для достижения любой не запрещенной законом цели (см. ст. 188 ГК). Это также означает недопустимость ее принудительного прекращения независимо от того, выплачивается или не выплачивается собственнику какая-либо компенсация.

Должно действовать непременное правило: принудительное прекращение собственности допустимо лишь при наличии на это оснований, непосредственно предусмотренных законом (см., например, ст. 249 ГК). Недостаточно поэтому ссылаться на то, что прекращение права собственности допустимо лишь по решению суда. Само решение должно опираться на точное законное основание. Возможности собственника, конечно, не беспредельны, но пределы четко очерчиваются законом: законодательные запреты (например, при использовании собственного оружия либо опасных веществ), недопустимость использования собственности, ведущие к нарушению прав и законных интересов других лиц. Как раз здесь мы наблюдаем принцип недопустимости злоупотребления правом.

Одним из важнейших принципов гражданского законодательства является принцип свободы договора. Это означает, что любое лицо по своему усмотрению и без принуждения извне вправе решать:

а) вступать или не вступать ему в тот или иной договор;

б) избирать партнера, с которым оно желает заключить договор;

в) определять условия договора.

При этом, конечно, следует учитывать, что и договорный партнер обладает такими же правами. Поэтому подлинным гражданско-правовым договором может признаваться лишь добровольное и взаимно принятое соглашение. С принципом свободы договора нельзя смешивать ограничения, которые возложили на себя сами участники договора, вступая в него. Подобные самоограничения становятся обязательными, так как очень часто в таких отношениях существует риск злоупотреблением своим правом, и односторонний отказ от них недопустим. Свобода договора, но не свобода от договора. Продавец какого-либо товара, например, как правило, вправе самостоятельно вступать в договор с покупателем, по своей воле соглашаться или не соглашаться с условиями договора, предложенными при его заключении покупателем. Никто не вправе принудить продавца к принятию того или иного решения. Но если решение принято и продавец заключил договор на определенных условиях, то они становятся для него обязательными, и в дальнейшем он не вправе, ссылаясь на свободу договора, односторонне отказаться от его исполнения, изменять его условия т. е. злоупотреблять своим правом. Об этом прямо говорит ст. 401 ГК.

Свобода договора имеет еще одну границу в форме законодательных запретов либо императивных предписаний правовых норм. Если законом запрещено совершать какие-либо действия (например, продажу оружия или наркотиков), то, разумеется, такие действия нельзя включать в договор в качестве его условия, хотя бы обе стороны были на это согласны. Договоры, содержащие подобные условия, должны признаваться недействительными по ст. 158 ГК.

Следующим принципом гражданского законодательства можно назвать недопустимость вмешательства кого-либо в частные дела и личную жизнь. Этот принцип распространяется на гражданские правоотношения в той мере, в какой они носят личный неимущественный характер. Недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, означает запрет органам власти и управления, родителям, служебным руководителям и другим лицам влиять на то, как дееспособные граждане или юридические лица распоряжаются своим имуществом, делят свою прибыль, используют доходы. Не требуется получения чьих-либо разрешений, выяснения согласия, предоставления информации, если подобного рода требования не установлены законом. Запрещено требовать предоставления сведений, составляющих личную, семейную, коммерческую тайну. Недопустимость вмешательства кого-либо в частные дела означает также запрет на вторжение в чужую личную жизнь, личные документы и отношения. Об этом говорят многие статьи ГК, прежде всего ст. 115, 125, 144, 156 и др.

Рассмотрим один из важнейших принципов гражданского законодательства — защита прав предпринимателей и потребителей. На первый взгляд между названными субъектами гражданских правоотношений существует полярная противоположность интересов и потому защита одних не совпадает с защитой других. Напротив одних (потребителей) нужно защищать от других (предпринимателей). Но это — сугубо поверхностное суждение. При бесспорных отдельных расхождениях защищенность подлинных интересов и предпринимателей и потребителей ведет к одной конечной цели — развитию предпринимательства, которое не может осуществляться иначе, чем через все более полное удовлетворение интересов и нужд потребителей. А это — полное удовлетворение интересов потребителей как раз и составляет главную задачу цивилизованной экономики. Но, конечно, конкретные средства непосредственной защиты интересов предпринимателей, с одной стороны, и потребителей, с другой, во многом различны. Предприниматели нуждаются в упрощении порядка образования предпринимательских структур, свободе предпринимательской деятельности, недопустимости необоснованных проверок и ненужного государственного контроля, сохранении коммерческой тайны, справедливом налогообложении. Именно к этому направлены ст. 10 ГК, иные законы, содержащие гражданско-правовые нормы: «О защите и поддержке частного предпринимательства» от 2 июля 1992 г.; «О государственной поддержке малого предпринимательства» от 19 июня 1997 г.; «Об индивидуальном предпринимательстве» от 19 июня 1997 г. Но свобода предпринимательства без государственного регулирования может вести к монопольному положению некоторых из предпринимателей и их объединений, к ограничению конкуренции и к другим негативным последствиям, нарушающим в итоге интересы потребителей. Поэтому законодательством, в том числе гражданским законодательством, вводятся меры, направляющие развитие предпринимателей в нужное для общества русло, даже если это ограничивает их свободу, особенно свободу, переходящую в произвол, так как очень сложно удержаться от соблазна злоупотребить своим правом вольно или невольно.

Здесь можно назвать ст. 11 ГК, Законы «О недобросовестной конкуренции» от 9 июня 1998 г., «О конкуренции и монополистической деятельности» от 19 января 2001 г. и другие акты. Закон запрещает под видом коммерческой тайны скрывать информацию по вопросам, имеющим важный публичный интерес (например, ст. 23 Закона о защите и поддержке частного предпринимательства). Закон возлагает на предпринимателя риск убытков, могущих возникнуть в ходе предпринимательства даже без вины предпринимателя (например, п. 1 ст.10, п. 2 ст.359 ГК, ст. 1 Закона «О защите и поддержке частного предпринимательства»; § 2 главы 25, § 3 главы 47 Особенной части ГК). Еще более полно гражданское законодательство защищает интересы потребителей. Здесь можно назвать множество гражданско-правовых норм, например, в Общей части ГК ст. 10, 358, 387 и 389, § 6 главы 29; § 2 главы 32 Особенной части ГК. Сохраняет полную силу Закон «О защите прав потребителей», принятый еще 5 июня 1991 г. И если интересы потребителей очень часто грубо нарушаются, то вина тому не отсутствие законодательных средств защиты от злоупотребления правами предпринимателями, а то, что они на практике почти не применяются.

И, наконец, среди принципов гражданского законодательства следует назвать такую необходимую черту гражданских прав как их защищенность. Право без надежной обеспеченной государственной защиты превращается в свод бездействующих декларативных предписаний и нереальных субъективных возможностей. Конституция Республики Казахстан подчеркивает право граждан на защиту своих прав (ст. 13). Поэтому Гражданский кодекс и другие акты гражданского законодательства уделяют первостепенное внимание не просто формулировке гражданско-правовых норм, но и установлению санкций за их нарушение или злоупотребление, созданию системы мер, которые различными путями обеспечивают реализацию прав, безусловную исполнимость обязанностей. Этой задаче посвящены сотни гражданско-правовых законодательных предписаний. Общая характеристика защиты гражданских прав как системы мер, направленных на то, чтобы обеспечить неприкосновенность права, его осуществимость, восстановление в случае нарушения и ликвидацию последствий нарушения, содержится в ст. 9 ГК. Там же указаны органы защиты — это судебные органы. Что касается определенных законом мер защиты права, то их вполне достаточно и они весьма многообразны. Следует отметить, что ст. 9 ГК предоставляет возможность субъекту гражданского правоотношения защищать свои права не только тогда, когда они уже нарушены, но и тогда, когда появляется угроза нарушения права или тогда, когда такое право оспаривается. То есть закон открывает возможность защиты права еще до его нарушения. Во многом средства защиты права остались в новом ГК такими, какими они были до его принятия. Из новшеств следует отметить усиление возможностей прежде всего для граждан защищать свои права от нарушений или злоупотреблений со стороны государственных органов и должностных лиц, а также включение в средства защиты права денежного возмещения морального вреда.

Гражданский Кодекс большое внимание уделяет материальному возмещению морального вреда, и это справедливо, ибо только таким образом можно обеспечить защиту личных неимущественных прав граждан. Ст. 951 ГК понимает под моральным вредом нарушение, умаление или лишение личных неимущественных благ и прав физических или юридических лиц, в том числе нравственные или физические страдания (унижение, раздражение, подавленность, гнев, стыд, отчаяние, физическая боль, ущербность, дискомфортное состояние и т. п.), испытываемые (претерпеваемые, переживаемые) потерпевшим в результате совершенного против него правонарушения.

3.2 Границы между реализацией права и злоупотребления им Гражданское законодательство использует большое количество понятий. Одним из них законодательство дает развернутые определения, другие обозначены только одним термином; некоторые находятся в составе императивных правил, иные являются элементом диспозитивных норм. Есть понятия видовые, родовые, единичные и собирательные, с точным или неопределенным объемом и т. д. Известный научный интерес представляет особый вид понятий, которые мы именуем оценочными. Выделение термина «оценочный» в специальный разряд научных понятий для правовой науки является новой ступенькой в познании правовой действительности. Отдельные оценочные понятия всегда были предметом рассмотрения цивилистов, некоторые из них в настоящее время вызывают особенно пристальное внимание. Так, появились интересные новые взгляды на понимание проблемы злоупотребления правом.

Оценочным является понятие, посредством которого законодатель предоставляет субъектам реализации правовых норм в процессе такой реализации (использовании, исполнении, соблюдении, применении норм права) самим определять меру, отделяющую одно правовое состояние от другого, либо правовое состояние от неправового, в данном случае нам интересно злоупотребление правом.

Какова бы ни была степень детализации и конкретизации запретов, они не могут исчерпать всех возможных проявлений социально неприемлемых способов, средств и целей осуществления субъективных гражданских прав. В связи с этим принципиальное правило о необходимости осуществления гражданских прав в соответствии с социальным назначением дополняется принципиальным запретом осуществления гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребления правом в иных формах (п. 5 ст.8 ГК РК). Нарушение данного принципиального запрета в процессе осуществления права является гражданским правонарушением даже при отсутствии специальной нормы, указывающей на неправомерность конкретного действия, имевшего место при осуществлении субъективного права. Поэтому злоупотребление правом — самостоятельная, специфическая форма нарушения принципа осуществления гражданских прав в соответствии с их социальным назначением [47, c.258].

Так как гражданско-правовая ответственность наступает независимо от степени вины, в науке гражданского права важное значение имеет учение о небрежности, о механизме установления границы между небрежностью и невиновным действием, которая является также границей между правомерным действием, правонарушением либо злоупотреблением.

Определения понятий «невиновность» и «виновность» в советском гражданском законодательстве не формулировались. Теория гражданского права объясняла их аналогично тому, как они толкуются в других отраслях права, прежде всего, в уголовном праве: невиновным было принято считать лицо, действия которого не содержали признаков умысла или неосторожности. Такой подход совершенно оправдан в силу общеправового характера учения о субъективной стороне правонарушения, согласно которому границей между виновным и невиновным поведением является граница между невиновным поведением и виновностью в форме небрежности. Небрежность же в действиях субъекта, причинившего вред другому лицу, отсутствует, если он не осознавал их и не предвидел их вредных последствий. Кроме того, он не должен был осознавать и предвидеть их, так как средний вменяемый человек не был способен на это. Чаще всего именно по этой причине, происходит множество случаев злоупотребления правом.

Заботливость, которая «требуется по характеру обязательства и условиям оборота», — это заботливость среднего вменяемого человека в конкретной ситуации. Требуемая степень заботливости включает обязанность предвидения вредных последствий своих действий и их корректировки (с учетом этого предвидения), направленной на недопущение причинения вреда. «Заботливость» — это забота об интересах другого лица [48, c.157].

Необходимо сказать о том, что представляет собой вменяемость. Это способность человека понимать значение своих действий и руководить ими. Данное определение является общеправовым, т.к. используется в любой отрасли отечественного права, содержащей правила об ответственности. Несмотря на то, что ГК РК не содержит термина «вменяемость», это понятие в нем присутствует: в ст. 26 ГК РК говорится о возможности признания недееспособным лица, которое не может понимать значение своих действий или руководить ими, а ст. 930 ГК РК предусматривает последствия причинения вреда таким лицом.

Вменяемость тесно связана с добросовестностью. Способность понимать значение своих действий при злоупотреблении своими правами, есть не что иное, как осознание сущности действий и предвидение их последствий. Способность же руководить своими действиями — это возможность совершения волевых актов, то есть способность заставлять свое тело совершать определенное действие из множества возможных. Таким образом, вменяемость — это минимальные способности среднего человека осознавать свои действия (и их последствия) и руководить ими. При решении вопроса о наличии в действиях лица злоупотребившим своим правом небрежности выясняется, мог ли средний вменяемый человек осознавать данные действия и предвидеть их последствия. Осознание действий рассматривается при этом с точки зрения учета интересов других субъектов: если человек вменяем, то он может средне предвидеть вред для других лиц от своих действий. Когда в законе, в формулировке определения виновности, говорится «должен был предвидеть», то имеется в виду, что средний абстрактный человек был способен на это. Добросовестный человек предвидит вредные последствия своих действий не хуже минимально обязательного уровня для вменяемого человека и воздерживается от их совершения.

Объективное право создается людьми для согласования интересов членов общества. Оно заставляет каждого человека, действующего в своих интересах, учитывать интересы других лиц. Нормы объективного права описывают поведение абстрактных людей, обладающих нормальными (средними) психическими качествами. Минимальный уровень этих качеств есть вменяемость. Поэтому негативные последствия несоблюдения правовых норм наступают лишь для людей, психика которых соответствует хотя бы минимальному уровню вменяемости.

Нереализация способностей осознания и предвидения, являющихся элементами вменяемости, так же как и знание об интересах других лиц, но действие без их учета, влечет различные предусмотренные законодательством последствия для действующего субъекта. Если лицо не предвидит или игнорирует предвидение вредных последствий своих действий, либо злоупотребляет своими правами для другого лица, оно отягощает свою совесть и принимает на себя риск возможных негативных правовых последствий. Поэтому такие психические действия принято называть недобросовестностью. Сказанное можно выразить в коротком правиле: вменяемость позволяет знать, а знание обязывает учитывать интересы других лиц.

Процесс осуществления субъективных гражданских прав и исполнения обязанностей подчинен также принципу осуществления гражданских прав и исполнения обязанностей в соответствии с их социальным назначением. Действие данного принципа весьма своеобразно и заключается в установлении социальных и юридических пределов осуществления субъективных гражданских прав и определении юридических последствий выхода субъектом за эти пределы.

Учение о составе гражданского правонарушения было заимствовано из теории публичной ответственности, в которой оно разработано более детально. Вследствие этого в гражданском праве термин «виновность» стал использоваться по аналогии с теорией публичной ответственности для обозначения психического отношения к действиям, за которые наступает договорная или деликтная ответственность. А ответственность эта установлена в законе в виде качественно единой (имущественного возмещения) и количественно определенной (эквивалентной размеру причиненного вреда) санкции для каждого конкретного правонарушения.

В то же время в гражданско-правовых отношениях имеет место немало случаев совершения действий, которые не являются нарушением обязательства или деликтом, но для которых целесообразно установление негативных юридических последствий, если эти действия совершаются с осознанием вероятности причинения вреда другому лицу или неоправданным непредвидением ее. Такие действия не подпадают под правила об ответственности, но затрагивают интересы других лиц и поэтому требуют закрепления в законе специальных последствий их совершения. В этих случаях и возникает необходимость использования понятия «недобросовестность», которая очень часто граничит с понятием «злоупотреблении», будучи более широким, чем виновность, охватывает эти действия.

Таким образом, в гражданском праве, в силу специфики механизма гражданско-правовой ответственности, не все недобросовестные действия покрываются понятием виновности. Именно поэтому в данной отрасли права имеется необходимость применения наряду с категорией виновности понятия недобросовестности. Оно используется в этих случаях в узком смысле, обозначая лишь те недобросовестные действия, которые не охватываются понятием «виновность».

Надо отметить, что из-за недостаточной разработанности теории субъективной стороны правонарушения, а именно того, что до сих пор не было четко выяснено соотношение понятий виновности, недобросовестности и «знания или возможности знания», в законодательстве в некоторых случаях говорится о вине или умысле применительно к действиям, последствие которых для субъекта не является ни договорной, ни деликтной ответственностью. При этом не правы авторы, утверждающие, что согласно гражданскому законодательству все права и обязанности должны осуществляться добросовестно [49, с. 49].

Требование добросовестности не может быть установлено для любых действий субъектов гражданского права. Недобросовестными, как было показано выше, являются указанные в законе вредоносные действия, в процессе совершения которых лицо не выполняет обязанности предвидения вреда для другого лица либо игнорирует такое предвидение. Обязанность предвидения и знания предусматривается в законе наряду с общей обязанностью предвидения любого вреда от нарушения обязательства или деликта.

Если бы в гражданском праве было установлено правило о том, что любое субъективное право должно осуществляться добросовестно, то действующий субъект был бы обязан осознавать и предвидеть любые неблагоприятные для других лиц последствия своих действий. Такое требование выполнить невозможно. Кроме того, последствия недобросовестных действий должны быть обязательно специально указаны в законе. В противном случае остается без ответа вопрос о том, какие негативные последствия должны наступать для лица, действующего недобросовестно.

Термин «добросовестность» применен в этих законах для установления запрета злоупотребления полномочиями. К включению в названные законы требования осуществлять права «разумно и добросовестно» их создателей, вероятно, подвигла неопределенность понятия «злоупотребление гражданскими правами». Их авторы решили, по-видимому, отсутствие определения понятия «злоупотребление гражданскими правами» компенсировать введением дополнительных ограничений некоторых прав, установив для них требования добросовестности и разумности. Такое использование термина «добросовестность» является следствием влияния зарубежного законодательства. Как уже было отмечено, в некоторых странах предпринимались попытки использовать эти категории для запрета злоупотребления гражданскими правами: гражданские кодексы Швейцарии, Японии и Греции содержат правило об обязанности добросовестного осуществления гражданских прав. При этом определение понятия «добросовестность» в законодательствах этих стран отсутствует, так же как и определение понятия «злоупотребление гражданскими правами».

Использование понятия «добросовестность» для запрета злоупотребления гражданскими правами нельзя признать правильным, даже если отвлечься от данного нами определения. Для обозначения юридической категории должен использоваться один термин. Наличие в законодательстве двух терминов, обозначающих одно и то же понятие, крайне нежелательно, так как это неизбежно влечет путаницу в понимании и применении закона. Тем более, недопустимо дублирование неопределенных понятий (причем не в научной литературе, а в текстах нормативных актов), так как это не только осложняет решение правовых проблем (в данном случае проблемы злоупотребления гражданскими правами), но и делает право менее устойчивым.

При решении вопроса о добросовестности или недобросовестности субъекта в некоторых случаях рассматриваются действия, которые совершались без участия того, кто их оспаривает, например приобретение имущества у третьего лица. Для истца является довольно затруднительным приводить в подобных случаях доказательства недобросовестности действий ответчика, ведь доказывание добросовестности или недобросовестность действий — это представление доказательств того, при каких обстоятельствах совершались действия и какой информацией при этом должно было располагать действующее лицо. Субъект, оспаривающий добросовестность другого лица, не всегда обладает такими сведениями.

О разумности в гражданском законодательстве идет речь значительно чаще, чем о добросовестности. Когда в законе говорится о разумной цене товара или разумных расходах, конечно, не имеется в виду, что цена или расходы обладают разумом. Разумными следует считать действия, которые совершил бы человек, обладающий нормальным, средним уровнем интеллекта, знаний и жизненного опыта. Абстрактная личность, обладающая такими качествами, может быть названа разумным человеком. Юридически значимым качеством, критерием правомерности актов психической (разумное предвидение, разумное понимание) или физической (разумные меры, разумное ведение дел) деятельности реального субъекта в предусмотренных законом случаях, является их соответствие возможному поведению разумного человека в конкретной ситуации.

Большинство людей, совершая поступки, зачастую точно не знает, насколько они соответствуют правовым установлениям. Тем более обычный человек не знает, регулируется ли совершаемое им действие нормами с фиксированными границами или с «плавающими». Однако любой вменяемый человек осознает и предвидит последствия своих действий при злоупотреблении правами, в том числе тех, которые причиняют вред другим лицам, и до их начала и в процессе совершения, постоянно корректируя их с учетом этого предвидения.

Выяснение наличия в действиях конкретного лица разумности или неразумности — дело юристов, оценивающих его поведение. Юрист, оценивающий вредоносные действия, мысленно накладывает на них рисунок юридических абстракций, изображающий, каким должно быть правомерное поведение в подобных случаях. Абстрактный рисунок разумного поведения изображает действия среднего добросовестного человека, совесть которого не отягощена ленью предвидеть последствия своих действий и недостаточным соблюдением интересов других лиц.

Таким образом, процесс взвешивания своего и чужого интересов происходит в сознании эталонного субъекта. Реальный человек может и не осуществлять его. Независимо от этого его действия оцениваются путем их сравнения с моделью эталонного (разумного) поведения.

Подытоживая вышесказанное, следует отметить, что очень трудно оценивать действия лиц, при определении злоупотребило ли данное лицо своим правом или нет.

3.3 Противодействие злоупотреблению правом на примерах из судебной практики Субъектами, управомоченными раскрывать содержание оценочного понятия и реализовывать его в каждом конкретном случае, являются судебные и государственные органы, участники правоотношения.

Решение вопроса о применении оценочного понятия при установлении злоупотребления правами отличается от общего понимания оценки доказательств. Применяя правовую норму, всегда приходится оценивать факты с точки зрения того, охватываются ли они содержанием нормы. Когда суд решает, было ли одобрение действий представителя при превышении полномочий, содержала ли оферта существенные условия договора, был ли индивидуализирован предмет договора залога, то он оценивает имеющиеся в его распоряжении доказательства и факты для того, чтобы сделать вывод, имели ли место требуемые законом одобрение, индивидуализация, условия оферты.

За совершение действий, являющихся злоупотреблением правом, могут быть установлены конкретные санкции, как это, например, сделано в антимонопольном законодательстве за случаи злоупотребления доминирующим положением на рынке. При отсутствии конкретных санкций за тот или иной вид злоупотребления правом применяется относительно определенная санкция в виде отказа в защите гражданских прав. Как отмечал В. П. Грибанов, она имеет конкретные формы проявления:

— отказ в конкретном способе защиты;

— лишение правомочий на результат, достигнутый путем недозволенного осуществления права;

— лишение субъективного права в целом;

— возложение обязанностей по возмещению убытков и т. д. [3, с. 98].

Следует иметь в виду, что место для судебного усмотрения остается всегда, как бы ни была велика степень формальной определенности нормы права, ибо без этого невозможно проведение в жизнь принципов индивидуализации ответственности и справедливости. Не случайно процессуальная наука понимает под судебным усмотрением специфический вид судебной правоприменительной деятельности, сущность которого заключается в предоставлении суду в соответствующих случаях правомочия находить наиболее оптимальное решение правового вопроса, исходя из общих положений закона, целей, предусмотренных законодателем, конкретных обстоятельств дела, а также принципов права, законов развития общества и норм морали [64, с. 36].

Обратимся к Гражданскому кодексу Республики Казахстан. Так ст. 8 ГК РК гласит:

3. Осуществление гражданских прав не должно нарушать прав и охраняемых законодательством интересов других субъектов права, не должно причинять ущерба окружающей среде.

4. Граждане и юридические лица должны действовать при осуществлении принадлежащих им прав добросовестно, разумно и справедливо, соблюдая содержащиеся в законодательстве требования, нравственные принципы общества, а предприниматели — также правила деловой этики. Эта обязанность не может быть исключена или ограничена договором. Добросовестность, разумность и справедливость действий участников гражданских правоотношений предполагаются.

5. Не допускаются действия граждан и юридических лиц, направленные на причинение вреда другому лицу, на злоупотребление правом в иных формах, а также на осуществление права в противоречии с его назначением. В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктами 3−5 настоящей статьи, суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права [44, c.12].

Существование данной правовой нормы еще не означает, что сложилась определенная практика ее применения в сфере гражданского права.

История развития систем гражданского права различных стран показывает, что вопрос о необходимости запрета злоупотреблений гражданскими правами возникал во времена значительных экономических преобразований.

Данное совпадение не случайно, ведь экономическая деятельность есть не что иное, как приобретение и реализация ее участниками гражданских прав: права собственности на средства производства, обязательственных прав, возникающих на основе договоров, заключаемых хозяйствующими субъектами, работодателями и работниками, а также продавцами и покупателями товаров. Когда эти права достигают значительных размеров, обладающий ими субъект оказывается в преимущественном положении по отношению к другим лицам. Пользуясь этим положением, он может добиваться несправедливого распределения имущественных благ, в результате чего причиняется вред как отдельным лицам, так и всему обществу.

Чем большими правами располагает частное лицо, тем больший вред оно может причинять, используя их. Так как имущественные права на наиболее общественно важные объекты реализуются именно в процессе экономической деятельности, проблема поиска правовых средств ограничения частных имущественных прав не может не зависеть от экономических процессов. Одним из таких средств и является запрет злоупотребления доминирующим положением.

Реализация гражданских прав, объектами которых являются большие имущественные комплексы (здания, сооружения, механизмы и т. п.), частными лицами в своих интересах может приводить к серьезным общественно вредным последствиям из-за несовпадения этих интересов с интересами общества. Поэтому в законодательство вводятся правовые нормы, направленные на предупреждение и пресечение вредоносного использования гражданских прав, имеющих публичную значимость.

Пределы осуществления субъективных гражданских прав могут определяться правилами о недопустимости или допустимости тех или иных способов осуществления. Так, запрещается использование предпринимателями методов недобросовестной конкуренции, запрещается бесхозяйственное обращение с принадлежащим гражданину на праве собственности имуществом, имеющим значительную историческую, научную, художественную или иную культурную ценность для общества, и т. д. Эти запреты однородны с запретами, устанавливающими недопустимость нарушения формы и процедуры осуществления субъективных гражданских прав. Например, запрещается отчуждение имущества граждан, находящегося в общей долевой собственности, с нарушением права преимущественной покупки; залог недвижимости без придания залоговой сделке нотариальной формы и последующей государственной регистрации сделки и т. п.

Границы осуществления субъективных гражданских прав выражаются также в том, что управомоченным лицам предоставляются строго определенные формы и средства защиты.

Пределы осуществления гражданских прав также ограничиваются запретами использовать права для достижения социально вредных целей. Наиболее ярко это проявляется в запрете сделок, совершенных в целях, противоречащих основам правопорядка и нравственности, посягающих на публичные интересы. Например, подобное имеет место при совершении сделки по изготовлению и сбыту ядовитых наркотических веществ, боевых вооружений и т. д.

Очевидно, что главным средством установления пределов осуществления субъективных гражданских прав являются законодательные запреты на общественно вредные способы, средства и цели осуществления этих прав. Благодаря этим запретам становится ясным социальное назначение, цели того или иного субъективного гражданского права. Из этого следует, что применительно к случаям, когда социальное назначение и цели осуществления субъективных прав определяются конкретными запретами, принцип осуществления гражданских прав в соответствии с их социальным назначением является не чем иным, как специфической формой принципа законности осуществления прав и исполнения обязанностей.

Для наглядного примера рассмотрим несколько ситуаций злоупотребления правом для изучения механизма защиты от данного явления (более подробно примеры приведены в приложениях, А и Б). Конечно, в юридической науке как уже было вышесказанно, понятие злоупотребление правом размыто, особенно на практике, нет четкого понимания данного термина и можно ли отождествлять понятия злоупотребление правом, злоупотребление должностными полномочиям, злоупотребление в трудовом праве и т. д. Однако попробуем рассмотреть некоторые моменты, чтобы четче понять сущность данного явления правовой действительности.

К примеру, Закон устанавливает строго ограниченный перечень оснований, по которым родитель может быть лишен родительских прав (статья 75 Кодекса Республики Казахстан о браке (супружестве) и семье). Суд вынесет такое решение только, если родители (один из них):

· уклоняются от выполнения обязанностей родителей, в том числе злостно уклоняются от уплаты алиментов;

· отказываются без уважительных причин взять своего ребенка из родильного дома (отделения), из организаций для детей-сирот, детей, оставшихся без попечения родителей, и иных организаций;

· злоупотребляют своими родительскими правами;

· жестоко обращаются с ребенком, в том числе осуществляют физическое или психическое насилие над ним, покушаются на его половую неприкосновенность;

· злоупотребляют спиртными напитками или наркотическими средствами, психотропными веществами и (или) их аналогами.

· при совершении умышленного преступления против жизни или здоровья своего ребенка, супруга либо других членов семьи [50, c.26].

При этом лишение родительских прав возможно по указанным основаниям только при виновном поведении родителя, что требует доказывания в суде.

Под злоупотреблением родительскими правами понимается использование этих прав в ущерб интересам детей, например, создание препятствий в обучении, склонение к попрошайничеству, воровству, проституции, употреблению спиртных напитков или наркотиков и т. п.

Жестокое обращение с детьми может проявляться не только в осуществлении родителем физического или психического насилия над ними либо в покушении на их половую неприкосновенность, но и в применении недопустимых способов воспитания (в грубом, пренебрежительном, унижающем человеческое достоинство обращении с детьми, оскорблении или эксплуатации детей).

Хронический алкоголизм или заболевание родителя наркоманией и токсикоманией должны быть подтверждены соответствующим медицинским заключением. Лишение родительских прав по этому основанию может быть произведено независимо от признания ограниченной дееспособности родителя.

Защитой детей от таких родителей, которые злоупотребляют своим правом, является ограничение либо лишение их родительских прав.

Бесспорным доказательством уклонения от выполнения родительских обязанностей является привлечение родителя ребенка к уголовной ответственности по статье 136 Уголовного кодекса Республики Казахстан за злостное уклонение более трех месяцев от уплаты по решению суда средств на содержание несовершеннолетнего ребенка, что возможно только при его умышленном виновном поведении. К примеру, достоверно установлено, что у отца имеется стабильный и немалый доход, который он скрыл от судебного исполнителя и не платит с него алименты.

Если же родитель получает минимальную заработную плату или вообще не имеет дохода, не выполняет свои родительские обязанности вследствие стечения тяжелых обстоятельств и по другим причинам, от него не зависящими, и в суде не доказано обратное, то говорить о лишении родительских прав по этому основанию нельзя.

Уклонением родителей от выполнения своих обязанностей по воспитанию детей судебная практика считает также отсутствие заботы об их нравственном и физическом развитии, обучении, подготовке к общественно — полезному труду.

Всем известны случаи вынесения решений чиновниками, в компетенцию которых это не входит, например, незаконных решений по выделению земельных участков, решению кадровых вопросов, проведению тендеров, вынесению решений в пользу других лиц и т. п. Такие права и полномочия, за пределы которых выходит должностное лицо, совершая рассматриваемое преступление, называется злоупотреблением должностными полномочиями, и регламентируются законами и подзаконными актами, постановлениями, распоряжениями, приказами, инструкциями и др. Здесь следует отметить, что отечественные ученые не отождествляют данное понятие со злоупотреблением правом, однако и не опровергает данную позицию. Поэтому для примера рассмотрим данный вид злоупотребления.

Для совершения подобных преступления необходимо соблюдение трех условий: действия обязательно должны выходить за пределы полномочий лица, причем эти действия должны повлечь существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, например, присвоение права проведения следственных действий по делам о коррупционных преступлениях работником других государственных органов — в соответствии с законом такое право принадлежит работникам Агентства РК по борьбе с экономической и коррупционной преступностью и Комитета национальной безопасности.

Полномочия должностного лица присваиваются с целью осуществления незаконных действий, которые влекут существенное нарушение прав и законных интересов граждан и организаций. Примером совершения таких незаконных действий может быть совершение оперативно-розыскных действий в отношении граждан лицами, не имеющими на это прав, или, например, когда работник акимата, не являющийся должностным лицом, решает вопросы своего руководства, естественно, с пользой для себя, и т. д.

Для совершения лицом таких преступлений необходимы два условия: незаконное присвоение полномочий должностного лица приводит к существенным нарушениям прав и законных интересов граждан и организаций; существует причинная связь между незаконными действиями и наступившими последствиями.

Согласно ч. 1 ст. 307 УК РК, использование лицом, уполномоченным на выполнение государственных функций, либо приравненным к нему лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц или организаций либо нанесения вреда другим лицам или организациям, если это повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства наказывается штрафом в размере от ста до двухсот месячных расчетных показателей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного до двух месяцев либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет, либо арестом на срок до четырех месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет.

В соответствии с ч. 2 ст. 307 УК РК то же деяние, совершенное должностным лицом, наказывается штрафом в размере от трехсот до пятисот месячных расчетных показателей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от трех до пяти месяцев либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет, либо лишением свободы на срок до четырех лет. То же деяние, совершенное лицом, занимающим ответственную государственную должность, наказывается штрафом в размере от пятисот до восьмисот месячных расчетных показателей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от пяти до восьми месяцев либо лишением свободы на срок до шести лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет или без такового. Деяния, предусмотренные ч. 1, 2 или ч. 3 ст. 307 УК РК, повлекшие тяжкие последствия, наказываются лишением свободы на срок до восьми лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до семи лет.

В соответствии со ст. 309 УК РК присвоение государственным служащим, не являющимся должностным лицом, полномочий должностного лица и совершение им в связи с этим действий, которые повлекли существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций, наказываются штрафом в размере от пятидесяти до ста месячных расчетных показателей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного месяца, либо привлечением к общественным работам на срок от ста двадцати до ста восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо арестом на срок до трех месяцев.

Таким образом, формы и виды злоупотребления правами очень разнообразны, более подробное рассмотрение примеров злоупотребления правом рассмотрены ниже в приложениях.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Рассмотрев ряд вопросов касательно злоупотребления правом, можно подвести некоторые итоги и сделать определенные выводы.

Развитие мировой цивилистики на современном этапе отличается сложными инновационными процессами, связанными с осознанием того, что динамичное политическое и социально-экономическое положение и прогресс в любом государственном объединении, в мировом сообществе связаны с обеспечением субъективных гражданских прав личности. Однако признание за индивидом права свободы в целях и формах реализации своих потребностей, регулируемых цивилистикой, требует выработки механизмов, гарантирующих равенство всех участников гражданских правовых отношений. Характер рыночной экономики, неприкосновенность собственности, свобода договора, принцип недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, беспрепятственность в осуществлении гражданских прав с очевидностью предполагают и недопустимость использования этих прав во зло, с причинением вреда другим. Таким образом, в современной гражданско-правовой науке, в законодательстве и судебной практике при значительном расширении субъективных прав личности стала актуальной проблема выработки принципов и норм, которые эффективно регулировали бы правоотношения между субъектами, исключая возможность несправедливого, недобросовестного, неразумного, т. е. вредоносного использования права.

В доктрине современных государств принцип недопустимости злоупотребления субъективными гражданскими правами и посвященные ему нормы рассматриваются и толкуются как качественно новые нравственно-правовые категории, характеризующие новый этап в развитии мировой цивилистики. Следовательно, актуальность проблемы злоупотребления гражданскими правами подтверждает актуальность темы данной дипломной работы.

В настоящее время проблема злоупотребления правом является наиболее острой в осуществлении правоотношений. При анализе судебной практики мы сталкиваемся со значительным количеством злоупотреблений правом, особенно это заметно в уголовных, административных и гражданских правоотношениях. В первых двух сферах правоотношений злоупотребление своими правами исходят от представителей органов власти, которое в свою очередь является превышением должностных полномочий и злоупотреблением властью, которой они были наделены. В сфере же гражданских правоотношений злоупотребление правом исходит не только от должностных лиц, а от тех субъектов правоотношений, которые используют свое законную возможность осуществлять права в ущерб другим лицам, а также злоупотреблять своим правом в иных других целях.

Проблемы, связанные с введением в законодательство неопределенных понятий, усугубляются еще и тем, что эти понятия со временем оказываются включенными во все большее число нормативных актов. Часто определение понятия, используемого в одном правовом акте, выведенное из смысла этого акта, оказывается совершенно неприемлемым для понятия, обозначенного тем же термином, находящимся в другом правовом акте. В результате задача участников правоотношений, правоприменительных органов и ученых, пытающихся истолковать данные понятия, становится все более сложной. Из такой ситуации невозможно выйти путем создания общего определения, стараясь «примирить» все случаи использования одного и того же термина. Проблема должна решаться посредством выработки определения, точно описывающего существенные признаки правового явления, которое обозначается данным термином более длительное время и значение которого можно считать устоявшимся. После того как такое определение сформулировано, появляется возможность выявления случаев неправильного использования термина. Эти случаи в дальнейшем должны учитываться в правотворческом процессе. Из действующего законодательства термины, используемые неправильно, следует по возможности исключать либо давать им толкование, устраняющее неопределенность посредством указания на то, что под ними надо понимать в каждой конкретной ситуации. Именно так следует поступить, формулируя определения понятий «злоупотребление правом» и «шикана».

Одной из причин неопределенности и ошибочного толкования обсуждаемых правовых категорий является неоправданно частое применение в нормативных правовых актах последних лет таких терминов, как «добросовестность», «добропорядочность», «злоупотребление» и др. Это происходит вследствие, во-первых, моды на юридические термины (явление того же порядка, что и мода на слова, используемые в обычной речи), а во-вторых, смыслового несовпадения юридической терминологии законодательных систем РК и зарубежных стран, правовые акты которых нередко принимаются за основу разработчиками новых законов. Некоторые из авторов этих законов возлагают не всегда обоснованные надежды на силу терминов, содержащихся в законодательствах экономически благополучных стран. Эти надежды чаще всего не оправдываются. В то же время введенные в наше законодательство чужеродные элементы не только не «приживаются» в нем, но и ухудшают его, делая значительно менее определенным.

Таким образом, в настоящем дипломном исследовании были рассмотрены история развития представлений о явлении злоупотреблении правом со времён Древнего Рима и до наших дней; сделаны выводы относительно состояния научных исследований в данной сфере; были рассмотрены проблемы теории злоупотребления субъективным правом, злоупотребления полномочиями; сформулировано понятие злоупотребления правом, которое подтвердило значимость и масштаб злоупотребления правом как явления, имеющего «общеправовое значение».

По результатам настоящего исследования, я пришёл к выводу, что злоупотребление правом является правомерным актом человеческого поведения. Принятие законодателем решения об установлении запрета злоупотребления правом, приводит к ограничению данного права (субъективного права), посредством использования которого лица причиняли вред окружающим, причём такое ограничение происходит путём исключения из сферы дозволенного данным правом поведения возможности совершать такие действия, в которых, собственно, и состоит злоупотребление. В свою очередь, после установления законодателем запрета злоупотребления правом, лицо действует уже не на основании своего права, а за его пределами.

В связи с этим, в теоретическом и практическом плане, необходимо отличать злоупотребление правом, как формально правомерный акт человеческого поведения, состоящий в использовании лицом своего субъективного права, причиняющего вред другим лицам, обществу или государству, Необходимым сделать следующие выводы: учение о недопустимости злоупотреблений правами наиболее бурно развивалось в законодательстве Германии и судебной практике Франции, и затем было подхвачено законодательством других стран. При этом у термина «злоупотребление правом» было много противников, которые считали его тавтологичным, надуманным, необоснованно расширяющим пределы гражданского права до субъективных установок лиц, его использующих, чем, по их мнению, подрывается определенность и прочность гражданского права в целом. Тем не менее развитие гражданского права свидетельствует о постоянной борьбе за то, чтобы его нормы использовались только по своему системному предназначению.

Никто не может быть ограничен в правах, но и никто не может обладать большим объемом прав, чем другие. Однако абсолютной свободы правообладания не может быть, т.к. государство и общество также обладают свободой. Стремление личности к абсолютной свободе обладания большим объемом прав приводит к злоупотреблению этими правами. Поэтому существуют некоторые ограничения прав и свободы, которые гарантируется законом в целях реального осуществления права управомоченным лицом. Всякое субъективное право, как мера возможного поведения субъекта, имеет определенные границы по своему содержанию и по характеру его осуществления. Эти границы позволяют обратить внимание на то, что субъективное право на совершение одних действий не может распространяться на другое действие.

В юриспруденции существует достаточно большое количество мнений относительно того, что же представляет собой злоупотребление правом и каковы характерные признаки данного явления. Вместе с тем, чётко сформулированные определения, дефиниции злоупотребления правом в литературе встречаются гораздо реже, причём данные дефиниции отличаются друг от друга не только по признаку различной правовой оценки данного деяния их авторами, но также — по степени их абстрактности, по набору специфических признаков, которые посчитали нужным отразить в определении понятия злоупотребление правом какой-либо определённый исследователь и по другим критериям. Данные различия обусловлены, конечно же, различиями в подходах авторов к пониманию сущности и характерных признаков явления злоупотребление правом.

Кроме того, в юридической науке наблюдается дискуссия относительно вопроса о правовой оценке явления злоупотребление правом. Так, достаточно часто критике подвергается официальная позиция, относительно противоправности злоупотреблений правом, и высказываются мнения о правомерности данного явления или, что встречается гораздо реже, о том, что злоупотребление правом представляет собой самостоятельный тип правового поведения. Мало того, дискуссионным является вопрос о самом существовании явления злоупотребления правом в правовой действительности.

В гражданском законодательстве Республики Казахстан содержатся, во-первых, правовые нормы, закрепляющие гарантии свободы реализации субъективных гражданских прав, а во-вторых — нормы, ограничивающие возможность ненадлежащего использования этой свободы. Законодательством установлены некоторые пределы осуществления гражданских прав, однако этот перечень не может исчерпать все возможные проявления социально неугодных способов, средств и целей осуществления гражданских прав, он может пополняться в связи с развитием рыночных отношений и появлением новых гражданско-правовых отношений.

Злоупотребление правом, как явление правовой действительности безусловно требует теоретического осмысления, дальнейшего внимательного исследования и всестороннего анализа. И, прежде всего, анализа требует вопрос о возможности существования в действительности случаев злоупотребления правом, в условиях действия норм об общем и частном запрете данного деяния. Данный вопрос имеет большое теоретическое и практическое значение, поскольку, теоретически доказанная невозможность существования случаев злоупотребления правом в условиях наличия в действующем законодательстве общих и частных запретов злоупотребления правом означает то, что понятие злоупотребление правом будет иметь весьма небольшое значение для практики правового регулирования сферы вредоносной реализации права, поскольку в практическом плане наибольший интерес будут вызывать проблемы правоприменительной практики в области борьбы с правонарушениями (то есть теми правонарушениями, которые явились следствием установления, запретов злоупотребления правом), а теоретическое значение данного понятия будет сводиться к исследованию генезиса соответствующих правонарушений и анализу особенностей, социальных и психологических причин существования данного явления в историческом плане.

Таким образом, подводя общий итог, мы можем еще раз отметить: дискуссионная и очень сложная проблема осуществления гражданских прав является пока еще малоизученной, и потому открывает огромные перспективы для научных исследований и закрепления в законодательстве.

1. Венгеров А. Б. Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М.: Статут, 2003 (сер. «Классика российской цивилистики»).

2. Зайцева С. Г. «Злоупотребление правом» как правовая категория (вопросы теории и практики): Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Коломна. 2003.

3. Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2001.

4. Малиновский А. А. Злоупотребление правом (основы концепции). М.: 2000.

5. Щенникова Л. В. Злоупотребление правом (дух и буква закона) // Законодательство. 1999. № 5.

6. Гражданское право: Учеб.: В 3 ч. / Под ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева.— М., 1996. Ч. 2. С. 678

7. Теория государства и права. — М., 2000.

8. Проблемы общей теории права и государства: учебник / Под общ. ред. В. С. Нерсесянца. — М., 2001.

9. Агарков М. М. Проблема злоупотребления правом в современном гражданском праве // Избранные труды по гражданскому праву: В 2-х т. Т. II. М., 2002.

10. Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998 (сер. «Классика российской цивилистики»).

11. Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть / Под ред. В. А. Томсинова. М.: Зерцало, 2003 (сер. «Русское юридическое наследие»).

12. Васьковский Е. В. Учебник гражданского права. М.: Статут, 2003 (сер. «Классика российской цивилистики»).

13. Гуляев А. М. Русское гражданское право. СПб., 1913.

14. Гражданское право. Том I. Учебник, 2-еизд. / Под ред. Е. А. Суханова.— М.: Бек, 1998.

15. Емельянов В. И. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. — М.: «Лекс-Киига», 2002.

16. Конституция Республики Казахстан (30 августа 1995 г.) / Жеті жар? ы, 2010 г.

17. Барон Ю. Система римского гражданского права: В 6 кн. / Предисл. В. В. Байбака. СПб.: Юридический центр Пресс, 2005.

18. Памятники римского права: Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М., 1997.

19. Дождев Д. В. Римское частное право: учебник / Под ред. В. С. Нерсесянца. — М., 1996.

20. Поротикова О. А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом: Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Саратов. 2002

21. Толстик В. А. К вопросу о злоупотреблении правом.// Государственная власть и местное самоуправление. 2001. № 3

22. Гражданское право: учебник / Отв. ред. Е. А. Суханов. — Т. 1. — М., 2004.

23. Международные акты о правах человека: Сб. документов. М.: Норма-Инфра, 1998.

24. Иоффе О. С. Избранные труды по гражданскому праву. — М., 2000.

25. Малеина М. Н. Содержание и осуществление личных неимущественных прав граждан: проблемы теории и законодательства // Государство и право. — 2000. — № 2.

26. Практическое руководство по критериям приемлемости жалобы в Европейский суд по правам человека. — Страсбург, 2011.

27. Волков A.B. Теория концепции «Злоупотребление гражданскими правами». Волгоград, 2007.

28. Лейст О. Э. Сущность права. М., 2002.

29. Основные проблемы философии / Под ред. В. Ц. Кирилова. — М., 2003.

30. Ясср Сулейман Хасан Мохаммсд. Гражданская правовая защита от злоупотребления в праве России и Йемена: Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Казань. 2005.

31. Karl Larenz. Lehrbuch des Schuldrechts. 1. Band. Allgemeiner Teil. Mьnchen und Berlin, 1967, S. 49.

32. Крусс В. И. Актуальные аспекты проблемы злоупотребления правами и свободами человека // Государство и право. 2002. № 7.

33. Малиновский A.A. Злоупотребление субъективным правом как юридический феномен. Дисс. докт. юрид. наук. М., 2009.

34. Малеина М. Н. Личные неимущественные права граждан: понятие, осуществление, защита. М., 2000.

35. Курбатов А. Недопустимость злоупотребления правом как способ": установления пределов реализации (удовлетворения) интересов; // Хозяйство и право. 2000. № 12.

36. Гражданское право. Ч. 1.— Алматы, 2000.

37. Ащеулов А. Т., Жайлин Г. А. Гражданско-правовая ответственность за вред, причиненный преступлением против личности.— Алматы, 2000.

38. Сулейменов М. К. Субъективное гражданское право и средства его обеспечения в Республике Казахстан // Материалы Международной научно-практической конференции, посвященной памяти профессора Ю. Г. Басина (г. Алматы, 13−14 июня 2005 г.). Алматы, 2005.

39. Гражданское законодательство Республики Казахстан. Статьи. Комментарии. Практика / Под ред. Диденко А. Г. Вып.14.— Астана, 2002.

40. Сборник законодательных актов Республики Казахстан.

41. Басин Ю. Г., Диденко А. Г. Защита субъективных гражданских прав. Сборник «Юридические науки». вып. 1.— Алма-Ата, 1971.

42. Гражданское право Республики Казахстан. Т. 1.— Алматы, 1998.

43. Актуальные проблемы современного гражданского права. Т. 2.— Алматы, 2001.

44. Кодекс о браке (супружестве) и семье Республики Казахстан. Алматы: Издательство Юрист, 2010 г.

45. Уголовный кодекс Республики Казахстан. Алматы: Издательство Юрист, 2008 г.

ПРИЛОЖЕНИЕ, А Пример из практики злоупотребления правом (из статьи Нургалиевой Е. Н. в соавторстве с Мамедовой А. Т. опубликована в журнале «Наука и жизнь в Казахстане», 2013, № 3).

Срок трудового договора с работницей А. заканчивался 05.12.2011 года, в то же время учитывая, что срок ее беременности составлял свыше 12 недель и в соответствии п. 2 ст. 185 ТК РК (в случае если на день истечения срока трудового договора женщина представит медицинское заключение о беременности сроком двенадцать и более недель, кроме случаев замещения отсутствующего работника, работодатель обязан по ее письменному заявлению продлить срок трудового договора по день окончания отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет), ею подано заявление о продлении срока трудового договора. За несколько минут до окончания рабочего дня ответчиком 05.12.2011 г. было предложено ей подписать дополнительное соглашение к трудовому договору, однако, по ее утверждению, в связи с тем, что она мгновенно не могла ознакомиться и осмыслить содержание дополнительного соглашения, она попросила необходимое время для ознакомления. В этом ей было работодателем отказано, и трудовой договор с ней был прекращен. Со следующего дня прекратили ее пускать на работу, по ее мнению, в нарушение закона. С приказом о прекращении трудового договора она не ознакомлена. В дальнейшем, после проверок и разбирательств, ответчик добровольно восстановил ее на работе, предоставив на подпись дополнительное соглашение к трудовому договору о его продлении, которое после изучения ею подписано 09.01.2012 г., после чего она была допущена к исполнению трудовых обязанностей. Она считает, что находилась в вынужденном прогуле в период с 06.12.2011 г. по 08.01.2012 г., в связи с чем просит суд взыскать среднюю заработную плату за время вынужденного прогула с 06.12.2011 г. по 08.01.2012 года.

Решениями районного суда и апелляционной судебной коллегии по гражданским и административным делам городского суда в удовлетворении иска работницы А. отказано. Кассационная инстанция выносит совершенно противоположное решение, взыскав с ответчика в пользу А. средней заработной платы за время вынужденного прогула за указанный истицей период.

Почему судьи по-разному решили данный вопрос?

Согласно ст. 218 и 219 Гражданского процессуального кодекса РК (далее ГПК РК) решение суда должно быть законным и обоснованным. При вынесении решения суд устанавливает обстоятельства, имеющие значение для дела, определяет законы, подлежащие применению к данному случаю, оценивает доказательства и в зависимости от установленного решает, подлежит ли заявленное требование удовлетворению.

При вынесении обжалуемых решений судами (районного суда и апелляционной судебной коллегии по гражданским и административным делам городского суда) соблюдены все требования как материального, так и процессуального права. Отмечено, что вопреки требованиям ст. 65 ГПК РК сторона истца не доказала свои доводы нахождения истца в вынужденном прогуле по вине работодателя.

Судом первой инстанции было установлено, что 22.11.2011 г. и 05. 12.2011 г. в связи с предстоящим истечением срока трудового договора от 06.12.2010 г. ответчиком истцу направлялись уведомления, от получения которых истец отказался, доказательством чему служат электронные текстовые сообщения внутреннего документооборота, отправленные 22.11.2011 г., в 17 часов 37 минут и от 05.12.2011 г., в 10 часов 05 минут, о направлении сканированных копий уведомлений на электронный адрес истца.

Также судом установлено, что в 17 часов 12 минут 05.12.2011 г. истцом ответчику направлено заявление о продлении срока трудового договора в соответствии со ст. 185 ТК РК, с приложением справки ВВК о нахождении истца в состоянии беременности сроком свыше 12 недель. Данный факт ответчиком не оспаривается.

05.12.2011 г. в 17 часов 30 минут ответчиком подписано дополнительное соглашение к трудовому договору от 06.12.2010 года, согласно которому п. 46 трудового договора изложен в следующей редакции: «датой прекращения трудового договора в связи с истечением срока действия является последний день отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет», истцом указанное дополнительное соглашение не подписано, доказательством чему служит акт об отказе в подписании от 05.12.2011 г. за подписью вице-президента по юридическим вопросам, вице-президента по управлению персоналом, менеджера по кадровому делопроизводству.

То есть, на момент истечения срока трудового договора со стороны работодателя были полностью соблюдены требования ст. 185 ТК РК. Однако истцом указанное дополнительное соглашение подписано лишь 09.01.2012 г., в связи с этим ответчик 10.01.2012 г. отменил ранее изданный приказ о прекращении с А. трудовых отношений.

Таким образом, прогул допущен исключительно по вине самого работника, между тем действующее трудовое законодательство предусматривает взыскание заработной платы за прогул, вынужденно совершенный работником по вине работодателя.

Следовательно, не имеется оснований для удовлетворения иска о взыскании средней заработной платы за дни прогула, совершенного по вине работника.

При таких обстоятельствах коллегия приходит к выводу об оставлении обжалуемого решения суда без изменения, ввиду его законности и обоснованности. Апелляционная жалоба истца оставлена без удовлетворения ввиду необоснованности ее доводов.

На основании изложенного и руководствуясь п. 1 ст. 358 и ст. 360 ГПК Республики Казахстан, коллегия постановила: решение районного суда от 1 августа 2012 г. по гражданскому делу по иску А. к организации о признании незаконным приказа от 05.09.2011 г. о взыскании средней заработной платы за время вынужденного прогула с 06.12.2011 г. по 08.01.2012 г. оставить без изменения. Апелляционную жалобу представителя истца оставить без удовлетворения.

Рассмотрев данный трудовой спор, суд кассационной коллегии приходит к совершенно противоположному выводу и полностью удовлетворяет иск А.

Таким образом, мы имеем разные судебные решения по одному и тому же иску. Рассмотрим правильность этих решений с точки зрения теории трудового права.

В ТК РК понятие «вынужденный прогул» не получило формального определения, поэтому зачастую подобная неопределенность приводит в правоприменительной практике к неоднозначному истолкованию таких формально неопределенных понятий и, как следствие, порождает соответствующие проблемы для правоприменителей.

Между тем анализ взаимосвязанных между собой положений ТК РК позволяет определить вынужденный прогул как незаконное лишение работодателем работника права осуществлять трудовую деятельность, в соответствии с заключенным трудовым договором с работодателем, в течение определенного периода времени.

Рассмотрим, был ли вынужденный прогул у истца А., на оплате которого она настаивает:

во-первых, истцу было дважды предложено подписать уведомление о прекращении с ней трудового договора от 06 декабря 2010 года, по истечении его срока, от подписания которого она отказалась. Уведомления о предстоящем прекращении трудового договора истцу также направлялись 22.11.2011 г. и 05.12.2011 г.;

во-вторых, после предоставления истцом справки ВКК о беременности сроком свыше 12 недель, ответчиком, в свою очередь, предоставлено истцу на подписание дополнительное соглашение, что также было ею отвергнуто;

в-третьих, 14.12.2011 г. в присутствии представителя соответствующей прокуратуры истец вновь отказывается от подписания дополнительного соглашения.

В указанных действиях А. усматривается злоупотребление своим положением, что выразилось в ее очевидно недобросовестном поведении.

Нельзя признать добросовестным отказ А. от подписания дополнительного соглашения к трудовому договору в период, когда руководство организации неоднократно предпринимало действия подписать с ней дополнительное соглашение в связи с ее беременностью. Тем более истец знала, что срок ее срочного трудового договора истек и своими неоднократными отказами подписать дополнительное соглашение фактически «вынуждала» работодателя продлить срочный трудовой договор, превратив его в бессрочный.

В одностороннем порядке работодатель не мог выполнить требования п. 2. ст. 185 ТК РК.

В данном случае истец, имея право и возможность своевременно подписать дополнительное соглашение на продление трудового договора по день окончания отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет, не совершает необходимых действий, т. е. не подписывает дополнительное соглашение, обеспечивающее ответчику исполнить свои обязанности, и затем выступает против него же с обвинением в нарушении закона.

В четвертых, вынужденного прогула фактически не было и по следующим причинам:

а) в день неподписания дополнительного соглашения срок трудового договора заканчивался и с 06 декабря 2011 года истец не должна была выполнять трудовые обязанности;

б) дополнительное соглашение, даже в случае его подписания, не дает права истцу выполнять трудовые обязанности, т.к. она находилась на работе по срочному трудовому договору, срок которого истек 05.12.2011 г.

Данное дополнительное соглашение действительно предусматривает продление срока трудового договора и его основное назначение-сохранение трудового стажа в связи с рождением и уходом за ребенком до достижения им возраста трех лет;

в) если бы истец, А находилась на бессрочном трудовом договоре, тогда ее иск о выплате вынужденного прогула подлежал бы возможному удовлетворению.

Действия А., выраженные в виде немотивированного отказа от подписания дополнительного соглашения, привели к неоднозначным действиям со стороны Ответчика: прекращению срочного трудового договора, затем его отмене, хотя ответчик после неподписания дополнительного соглашения истцом вполне мог прекратить трудовые отношения по истечению срока трудового договора.

Злоупотребление правом со стороны А. характеризуется следующими признаками:

А., реализуя свое субъективное право на продление срочного трудового договора по п. 2 ст. 185 ТК РК, одновременно нарушила законные интересы работодателя своевременно прекратить трудовые отношения, а при появлении определенных обстоятельств (беременности истца) — продлить его срок; своими неоднократными отказами от подписания дополнительного соглашения к трудовому договору она нарушила право работодателя на подбор кадров и его оптимизацию, а также привела к негативным действиям — к требованию возместить за вынужденный прогул, который по закону ей не полагается, т.к. с 06.12.2011 г. она не имела право выполнять трудовые обязанности.

Таким образом, в действиях А. усматривается злоупотребление правом, поскольку для достижения своей цели: превратить срочный трудовой договор в бессрочный, она в течение определенного времени систематически выходит за пределы осуществления своих субъективных прав, действуя на зло работодателю, заволокичивает подписание дополнительного соглашения и затем, предъявив иск на выплату вынужденного прогула, пытается нанести работодателю материальный ущерб.

В данном случае, работница А., зная, что закон защищает беременных женщин, надеялась и своими неадекватными действиями вынуждала работодателя продлить срок трудового договора и превратить его из срочного в бессрочный. При этом она совершенно не принимала во внимание интересы работодателя, связанные с подбором и расстановкой кадров, с фондом заработной платы и. т.п. И такое поведение, в какой-то мере, как выходящее за пределы, установленные законом, можно считать неправомерным. Истец А., не совершив необходимых действий, т. е. своевременно не подписав дополнительное соглашение, подготовленное и предоставленное ей работодателем, практически не позволила работодателю исполнить его обязанности по защите трудовых прав беременной женщины. Следовательно, налицо злоупотребление истицей А. своим правом путем бездействия (неподписания дополнительного соглашения). Возможно в действиях А. и не было цели причинить ущерб работодателю в виде взысканной заработной платы за вынужденный, по ее мнению, прогул. Тем не менее, длительно удерживая у себя дополнительное соглашение к трудовому договору и не подписывая его, она объективно причинила вред, не давая возможности работодателю своевременно исполнить свои обязанности. Вывод апелляционного суда в этой части не означает переложение бремени доказывания с истца на ответчика, но влечет отказ в защите принадлежащего истцу права.

Суд первой инстанции и городская коллегия апелляционного суда по гражданским и административным делам, на наш взгляд, правильно вынесли решение, установив, что А. злоупотребила своим правом и отказали в защите принадлежащего ей права.

Злоупотребление правом является средством правовой защиты, прежде всего, ответчика. По данному делу единственным доводом ответчика было злоупотребление правом со стороны истца А. Хотя ответчик и ссылался на эти доводы, кассационная инстанция не приняла их во внимание. Это сложилось отчасти из-за того, что во-первых, в Трудовом кодексе РК нет нормы, посвященной злоупотреблению правом; во-вторых, суды практически всегда решают в пользу женщины, тем более беременной; в-третьих, нет практики разрешения трудовых споров на основе злоупотребления правом. Даже в гражданском законодательстве злоупотребление правом, как способ правовой защиты, не является эффективным средством правовой защиты из-за сложностей доказывания. В любом случае последнее слово остается за судьей, который, по своему усмотрению, оценивает доказательства сторон и квалифицирует действия лица в качестве злоупотребления правом.

ПРИЛОЖЕНИЕ Б Пример из судебной практики (автор: Оразалин Нурлан, Адвокат, член адвокатской коллегии г. Астана) Обобщение судебной практики показало наиболее проблемные аспекты, типичные для судебной практики по разрешению дел данной категории.

Так, согласно Гражданского Кодекса Республики Казахстан, право собственности есть признаваемое и охраняемое законодательными актами право субъекта по своему усмотрению владеть, пользоваться и распоряжаться принадлежащим ему имуществом. Собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом. Право владения представляет собой юридически обеспеченную возможность осуществлять фактическое обладание имуществом. Право пользования представляет собой юридически обеспеченную возможность извлекать из имущества его полезные естественные свойства, а также получать от него выгоду. Выгода может выступать в виде дохода, приращения, плодов, приплода и в иных формах.

Однако, зачастую на практике встречаются случаи, когда собственник в осуществлении своих правомочий нарушает права и охраняемых законом интересов других лиц и государства. Нарушение прав и законных интересов может найти выражение, наряду с иными формами, в злоупотреблении правом.

В связи с этим интересен пример по иску о взыскании пени в размере свыше 40 млн. тенге. Как образовались данная задолженность и пеня?

По договору заключенного между сторонами действительно предусмотрено предоставление, как указывает истец, Арендатором в данном случае АО «Арендатор» необходимых документов, в том числе акта выполненных работ.

Утверждение истца о несвоевременности предоставления документов не соответствует действительности. Условиями договора не раскрывается содержание понятия предоставления документов, при этом истец ошибочно предполагает, что Арендатор вышеуказанные документы должен направить ему т. е. по месту нахождения органа юридического лица в город Алматы.

Между тем, если место исполнения не определено условиями обязательства, то исполнение должно быть произведено в соответствии с нормой ст. 281 ГК РК. Так, местом исполнения обязательства в соответствии с п. 5 ст. 281 ГК РК по всем другим обязательствам является местонахождение должника, т. е. в данном случае город Астана. Между тем, Арендатор не отказывал истцу и предоставил указанные документы по месту их нахождения в городе Астане.

Так, в дальнейшем истец согласился с тем обстоятельством, что получить документы и проверить их он может по месту нахождения этих документов в городе Астана, а также по месту нахождения арендованного предприятия. В соответствии с этой договоренностью, в дальнейшем Арендодатель так и делал.

Вместе с тем, необходимо отметить, что утверждение о том, что документы Арендатор не предоставлял не соответствует действительности. АО «Арендатор» предоставлял истцу расчеты с документами, акты выполненных работ, но истец не соглашался подписывать указанные акты выполненных работ в связи с несогласием с расчетами Арендатора. Между тем, Арендодатель в связи с расхождением в расчетах мог обратиться в суд, но он не делал этого по простой причине. Была цель заработать на неустойке.

Действия истца умышленно были направлены на затягивание сроков с целью дальнейшего взыскания крупной неустойки, что противоречит требованиям п. 4 ст. 8 ГК РК требующей от участников гражданских правоотношении добросовестности, разумности и справедливости.

В связи с не подписанием акта выполненных работ, другой контрагент договора не мог произвести оплату, поскольку возник спор.

Истец сам признает факт в исковом заявлении, что неустойку ранее не могли заявить, поскольку ждали судебного решения по определению суммы задолженности. При этом необходимо отметить, что между сторонами, поскольку нет фиксированной суммы, возникает периодически и спор о сумме задолженности, что делает невозможной оплату, поскольку истец не подписывает акт выполненных работ с суммой указанной Арендатором. Поэтому к указанным правоотношениям не применимы условия, связанные с неустойкой в принципе, поскольку нет фиксированной цены.

Тем самым, ТОО «Арендодатель» умышленно содействовал увеличению неустойки и не принял мер к их уменьшению.

Таким образом, ТОО «Арендодатель» отказался принять надлежащее исполнение, предложенное АО «Арендатор».

В данном случае, применима к указанным правоотношениям норма ст. 366 ГК РК.

В соответствии с п. 2 ст.366 ГК РК на кредитора, допустившего просрочку, возлагаются все неблагоприятные последствия наступившей во время просрочки случайной невозможности исполнения обязательства.

В соответствии с п. 3 ст.366 ГК РК по денежному обязательству должник не обязан платить вознаграждение за время просрочки кредитора.

Таким образом, ТОО «Арендодатель», умышленно содействовал увеличению неустойки, с одной стороны не подписывая расчеты и акт выполненных работ, предоставленных АО «Арендатор» и затягивая сроки подачи иска в суд, с другой стороны.

Вместе с тем, согласно п. 4 ст. 8 ГК РК граждане и юридические лица должны действовать при осуществлении принадлежащих им прав добросовестно, разумно и справедливо, соблюдая содержащейся в законодательстве требования, нравственные принципы общества, а предприниматели — также правила деловой этики. Эта обязанность не может быть исключена или ограничена договором. Добросовестность, разумность и справедливость действий участников гражданских правоотношений предполагается.

Между тем действия ТОО «Арендодатель» направлена на причинение вреда АО «Арендатор» путем предъявления крупной неустойки, которому сам же умышленно способствовал с целью заработать. Поскольку сумма неустойки составляет более 30 процентов от суммы основного долга, что недопустимо.

В данном случае, безусловно на лицо злоупотребление правом со стороны ТОО «Арендодатель».

В соответствии с п. 5 ст.8 ГК РК не допускается действия граждан и юридических лиц, направленные на причинение вреда другому лицу, на злоупотребление правом в иных формах, а также на осуществление права в противоречии с его назначением.

ТОО «Арендодатель» нарушил следующие требования закона, предусмотренные п.3−5 ст. 8 ГК РК, а именно осуществлял принадлежащие ему право недобросовестно, не разумно и несправедливо. Действия ТОО «Арендодателя» направлены на получение дополнительного крупного дохода, получение крупной неустойки путем не подписания акта выполненных работ, предоставленных АО «Арендатор» с расчетами, с затягиванием сроков обращения в суд, то есть в действиях истца имеется признаки злоупотребления правом.

В соответствии требованиями п. 5 ст.8 ГК РК в случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктами 3−5 настоящей статьи, суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права. На основании изложенного, руководствуясь п. 5 ст.8 ГК РК, ст.169−1 ГПК РК, было отказано ТОО «Арендодатель» по иску о взыскании суммы пени в размере 40 млн. тенге в защите в связи со злоупотреблением им правом.