Правовой режим франчайзинга в национальном и международном обороте

Актуальность темы

исследования.

Франчайзинг в целом является «формой организации бизнеса, в которой компания (франчайзер) передает независимому другому лицу (франчайзи) за вознаграждение право на производство продукции, торговлю товарами и предоставление услуг под торговой маркой франчайзера по заранее определенным законам и правилам ведения бизнеса, которые устанавливает франчайзер, на срок и на условиях, определенных договором франчайзинга"1.

Франчайзинг, исторически сложившийся как метод распределения товаров и услуг в США (компания «Зингер», производящая швейные машины, впервые в мире заключила соглашение о франчайзинге в середине XIX столетия), прочно закрепился в международных отношениях. Франчайзинговые предприятия функционируют во всем мире. «Франчайзинговый бум» в США в 60−70 гг. и бурный рост международного франчайзинга в 80−90 гг. прошлого века способствовали его превращению в одно из главных средств расширения международного бизнеса. Всемирный франчайзинговый форум в Вашингтоне (15lh Annual International Franchise Expo, 2008, June 2−4, Washington, DC) показал успешность развития франчайзинга в более чем 80 отраслях видах бизнеса в развитых и развивающихся странах мира2.

Многие международные организация и правительственные агентства изучают, обсуждают и публикуют отчеты или сообщения о франчайзинге — Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА), Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС), Международная организация труда (МОТ) и др. Так, Агентство международного развития США издает отчеты и организует конференции по развитию франчайзинга в.

1 Российская ассоциация франчайзинга. Путеводитель по франчайзингу в России. М., 2004. С. 7.

2 Колесников В. В. Построение франчайзингового бизнеса. Курс для правообладателей и пользователей франшиз. Спб.: Питер, 2008. С. 17.

Восточной Европе, Индии, Филиппинах и Южной Африке. Правительства Чехии, Аргентины, Индонезии и Польши проявили интерес к использованию франчайзинга как средства для развития частного сектора экономики. Все перечисленные международные организации и правительственные агентства изучают экономическую ценность франчайзинга, его уникальный вклад в развитие малого бизнеса, его многосторонность и поднятые им новые юридические проблемы.

Интерес к франчайзингу в России растет с каждым днем. По приблизительным оценкам экспертов, сегодня в России работают около 100 компаний-франчайзеров и около 5500 франчайзи. Около 30% небольшого рынка франчайзинговых технологий занимают крупные зарубежные компании. С 90-х годов в России по этой системе развивается ряд известных западных компаний: Alphagraphics, Kodak, Subway, Xerox и некоторые другие. «По данным американских экспертов, международный франчайзинг.

— у уже дал России более $ 600 млн. инвестиций" .

Несмотря на быстрое развитие и распространение сетей франчайзинга, его юридическая природа остается относительно новой для отечественного законодательства и требует специального законодательного оформления. Конструкция договора франчайзинга действует в рамках российского договорного права, основные принципы которого закреплены в Гражданском кодексе РФ в Главе 54, где франчайзинг отождествляется с коммерческой концессией. Однако самый поверхностный анализ этой главы позволяет утверждать, что понятие «коммерческая концессия» значительно уже понятия «франчайзинг». Неясности в содержании конструкции договора франчайзинга, его юридической природы, недостатки в правовом регулировании ставят серьезные барьеры на пути развития франчайзинга в России, препятствует свободному заключению российскими компаниями договоров франчайзинга с зарубежными партнерами.

3 Колесников В. В. Указ. соч. С. 18.

Франчайзинг как система отношений основан на договорных отношениях и должен быть подкреплен серьезной правовой базой. Франчайзинг в России приходится базировать на комплексном договоре, основанном на ряде статей Гражданского кодекса РФ и законодательных актов, т. е. на «обходных» правовых схемах. Все это затрудняет использование франчайзинга в отечественной экономике. Повышение эффективности и развитие франчайзинга в России требует внесения изменений в законодательство. Эти изменения должны быть нацелены на:

• создание условий для реальной конкуренции франчайзинговых систем с традиционно сложившимися механизмами реализации товаров;

• обеспечение удобства применения законодательных актов для участников франчайзинговой системы;

• создание прозрачности франчайзинговой системы и ее элементов.

Такие изменения должны приблизить как законодательство, так и терминологию франчайзинга к мировой практике, что особенно важно для создания франчайзинговых систем с участием иностранного капитала. В результате у предпринимателей будет необходимый и достаточный нормативный материал для заключения договоров.

Цели исследования.

1. Комплексный правовой анализ специфики отношений, свойственных франчайзингу, анализ правового регулирования конструкции франчайзинга в странах, где он получил наибольшее распространение (США, страны Европейского Союза), анализ его аналога в России — договора коммерческой концессии.

2. Разработка на этой основе теоретических положений и предложений по совершенствованию национального законодательства.

3. Анализ существующего международно-правового регулирования договора франчайзинга с целью разработать унифицированное определение международного договора франчайзинга.

Чтобы достичь поставленных целей, раскрывается сущность франчайзинговых отношений и правовой метод регулирования франчайзинга за рубежом. На основе изучения общей юридической природы франчайзинговых отношений анализируются правовые положения о франчайзинге в России с тем, чтобы разъяснить их недостатки и внести предложения по совершенствованию и оптимизации правового регулирования франчайзинга в России в соответствии с мировой практикой.

Теоретическая и методологическая основа исследования.

В процессе диссертационного исследования использовалась совокупность теоретических и практических приемов и принципов познания изучаемой области права, составляющих единый комплекс исследовательских приемов.

Общеметодологическую основу исследования составляют общие методы познания: методы системного и комплексного исследования, дедукции и индукции, анализа и синтеза, метод исторического исследованияспециальные методы, применяемые в области правоведения: методы толкования права и сравнительного анализа, аналогии права и аналогии закона.

Теоретическая и практическая результативность исследования достигалась путем использования сравнительно-правового метода толкования правовых норм и метод комплексного анализа законодательства.

При проведении исследования изучались теоретические и практические аспекты исследуемой проблемы, был привлечен широкий круг источников — законодательные и нормативные акты, научные труды, статьи ведущих отечественных и зарубежных специалистов в области франчайзинга, судебная и договорная практика. Результаты научного анализа могут быть использованы коммерческими организациями и индивидуальными предпринимателями, осуществляющими свою деятельность на основе договора франчайзинга.

Следует отметить, что литературные и научные источники, б затрагивающие основные аспекты франчайзинга, опосредованного в России договором коммерческой концессии, — это в основном работы отечественных авторов, которые дают анализ международного опыта, разъясняя специфику и законодательное регулирование франчайзинга в развитых странах.

Теоретическую основу диссертации составляют положения, изложенные в работах известных российских авторов — Брагинского М. И., Витрянского В. В., Евдокимовой В. Н., Балакиревой Н. М., Богуславского М. М., Суханова Е. А., Довгань В. В., Землякова Д. Н., Макашева М. О., Ерошкина Т. Г., Колесникова В. В., Зайдмана Ф. Ф., Землякова Д. Н., Макашева М. О., Танина Ю. В., Шахова М. С., Рыковой И. В., Сосны С. А., Васильевой E.H., Розенберга Р., Цират A.B., Вилковой Н. Г., Багдасарян А. Ф., Райникова A.C., Филиной Ф. Н., Черепановой Е. А., в работах зарубежных авторов — Дельтей Ж., Мюррей Я., Майлера А. З., Мендельсона М., Льюиса Г. Радника, Стэнворта Дж., Смита Б., Силинга С. А., Спинелли С., Питергоффа Т.М.

Нормативно-правовой основой исследования послужила действующая система российского права, регулирующая отношения в сфере коммерческой концессии, законодательство Европейского Союза и отдельных зарубежных государств (США, Франции, Испании, Бельгии, Германии, Италии, Китая, Канады, Молдовы), акты международных и национальных ассоциаций франчайзинга, модельные законы Международного института по унификации частного права (УНИДРУА), судебная практика Европейского Союза и отдельных стран (Испании, Канады, США, Франции, Германии).

Объектом исследования являются правовая конструкция франчайзинговых отношений, ее особенности и виды, а также методы правого регулирования франчайзинга в США, Европейском Союзе и его отечественного аналога — договора коммерческой концессии. Исследуются общая правовая характеристика франчайзинга и возникающие на его основе отношения, прослеживаются основные этапы становления франчайзинга, состояние и тенденции развития его правового регулирования за рубежом. Объектом исследования также являются практика заключения договора 7 франчайзинга, правовой статус сторон, форма, существенные условия, обязанности сторон по договору, понятие договора коммерческой концессии по российскому праву и его соотношение с «классическим» договором франчайзинга.

Предметом исследования являются понятие и источники правового регулирование франчайзинга за рубежом и в России, характеристика нормативных актов о франчайзинге, представляющих собой американское, европейское и российское законодательство, судебная практика в области франчайзинга, взаимоотношения между франчайзером и франчайзи при осуществлении франчайзинговой деятельности и ее правовое регулирование в отдельных странах мира.

Область исследования — международное частное право.

Научная новизна диссертации состоит в том, что работа представляет собой комплексное исследование теоретического и прикладного характера, касающееся регулирования франчайзинговых отношений. В диссертации проводится обобщенный анализ сущности франчайзинга и на основе его результатов выделяются главные вопросы, которые должны быть рассмотрены при составлении и реализации договора франчайзинга и его регулировании. Анализируется регулирование франчайзинга в разных странах мира (например, в США), рассматриваются Правила Федеральной Торговой Комиссии США предоставления обязательной предпродажной информации 1979 г., Унифицированный циркуляр франчайзинговых предложений (ШЮС), обязательным требованием которых является раскрытие информации о состоянии и перспективах предпринимательской и рыночной деятельности франчайзера. Особое внимание уделяется правовому регулированию франчайзинга в Германии, где этот договор регулируется согласно общему законодательству о договоре. Приводится анализ норм Германского гражданского уложения (ГГУ) и Германского торгового уложения (ГТУ). Анализируются отечественное законодательство — нормы Гражданского кодекса РФ о договоре коммерческой концессии франчайзинге). На основе проведенного анализа предлагается концепция совершенствования правового регулирования франчайзинга в России.

К аналогичными диссертационным исследованиям, представляющим комплексное изучение правовой природы франчайзинга, можно отнести: работу Бородиной Ж. Н. «Правовое регулирование коммерческой концессии (франчайзинга)» (Казань, 2005), Багдасарян А. Ф. «Гражданско-правовые проблемы заключения договора коммерческой концессии (франчайзинга)» (Москва, 2008), Козиной Е. А. «Гражданско-правовое регулирование предоставления комплекса исключительных прав по договору франчайзинга» (Москва, 2005). Указанные авторы исследовали, прежде всего, договорное регулирование отношений коммерческой концессии по российскому праву, уделяя особое внимание недостаткам отечественного законодательства.

Основные положения диссертации, выносимые на защиту. Проведенное исследование позволило сформулировать и обосновать следующие основные положения и выводы, выносимые на защиту:

1. Франчайзинг — это система отношений, в которой франчайзер предоставляет франчайзи право пользования на комплекс принадлежащих франчайзеру исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации в обмен на прямое или косвенное финансовое вознаграждение в целях продажи продукта или услуг франчайзера по заранее определенным законам и правилам ведения бизнеса, которые устанавливает франчайзер в рамках и в период действия специально заключенного обеими сторонами договора.

2. Международный франчайзинг — система отношений, в которой франчайзер предоставляет франчайзи право пользования на комплекс принадлежащих франчайзеру исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации в обмен на прямое или косвенное финансовое вознаграждение в целях продажи продукта или услуг франчайзера по заранее определенным законам и правилам ведения бизнеса, которые устанавливает 9 франчайзер в рамках и в период действия специально заключенного обеими сторонами договора. При этом стороны договора франчайзинга являются коммерческими предприятиями и имеют основное место деятельности в различных договаривающихся государствах, или имеются иные основания полагать, что договор франчайзинга имеет правовую связь более чем с одним государством.

Таким образом, иностранный элемент в вышеуказанных отношениях проявляется в следующем: a) стороны данного договора связаны с правовыми системами двух и более государствb) коммерческие предприятия сторон находятся в разных государствахc) объект правоотношения носит международный характер (основное назначение договора международного франчайзинга состоит в содействии развитию международной торговли).

3. В настоящее время назрела необходимость унифицированного международно-правового регулирования отношений по международному франчайзингу. Например, принятие конвенции о договорах международного франчайзинга, которая содержала бы свод правовых норм, регулирующих заключение соответствующих договоров, обязательства франчайзера и франчайзи, средства правовой защиты при нарушении договора и иные аспекты договорных отношений.

4. Международно-правовое регулирование франчайзинга представлено нормативными актами, входящими во «вненациональную» систему норм lex mercatoria, и имеют исключительно рекомендательный характер. Ввиду рекомендательного характера таких норм и того факта, что они не имплементированы в национальное законодательство, на сегодняшний день более эффективным представляется национальное регулирование франчайзинга.

5. Единая русскоязычная терминология в данной сфере на сегодняшний день не сформировалась. Следует законодательно ввести термин франчайзинг", стороны договора должны быть поименованы как «франчайзер» и «франчайзи».

6. Договор франчайзинга является интеграционным договором, устанавливающие неравноправные права и ставящие одну из сторон в зависимость от другой. Таким образом, особенностью договора франчайзинга является то обстоятельство, что стороны договора, как при его заключении, так и при его исполнении находятся в неравном положении.

Проявляется такое положение, прежде всего на преддоговорном этапе отношений, когда потенциальный франчайзер обязан сообщить потенциальному франчайзи исчерпывающую и правдивую информацию о своем предприятии и франшизе. Именно на этом, преддоговорном этапе, совершается, как показывает практика, львиная доля злоупотреблений со стороны франчайзеров. В Гражданском кодексе РФ преддоговорный этап отношений совсем не урегулирован.

7. В силу генеральной коллизионной привязки — принципа автономии воли {lex voluntatis) — стороны могут свободно избрать применимое к их обязательственным отношениям право. В любом случае сторонам следует учитывать, что действительность или исполнимость контракта и/или арбитражного решения могут зависеть от соблюдения предписаний применимого национального права, особенно императивных норм. В случае если стороны не определили применимое право, действует закон наиболее тесной связи, который понимается в силу общей презумпции как lex venditoris в широком значении — привязка к праву той страны, где учреждена, имеет основное место деятельности сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора. Поскольку основное (решающее) предоставление осуществляет по договору франчайзинга франчайзер, то в случае, когда стороны не избрали применимого к договору правопорядка, применяется право страны франчайзера.

8. Развитие франчайзинга в России требует внесения изменений в п законодательство. Эти изменения должны быть нацелены на:

• издание специального федерального закона о франчайзинге;

• необходимость устранения имеющихся противоречий, пробелов и неточностей, которые есть в Гражданском кодексе РФ;

• введение законодательного определения франчайзинга и договора франчайзинга;

• урегулирование вопроса обязательного раскрытия информации о франшизе;

• создание реестра информационных документов о франшизах;

• введение уведомительного порядка Роспатентом на получение права использования торговой марки или товарного знака;

• отмену обязательной регистрации договора и всех изменений к нему соответственно.

Такие изменения должны приблизить как законодательство, так и терминологию франчайзинга к мировой практике, что особенно важно для создания франчайзинговых систем с участием иностранного капитала. В результате у предпринимателей будет необходимый и достаточный нормативный материал для заключения договоров.

Практическая значимость.

Практический характер имеют положения, выводы и рекомендации диссертантки, связанные с перспективами развития отношений франчайзинга в России. Полученные результаты исследования могут послужить материалом для комплексного исследования и обобщения накопленного опыта по продвижению франчайзинга как на российский, так и на международный рынок.

Рассмотренные в работе проблемы и предложенные пути решения будут способствовать развитию франчайзинга и расширению круга лиц, знакомых с этой системой ведения предпринимательской деятельности, а также смогут помочь в практической работе юристов, специализирующихся в области.

12 правового сопровождения франчайзинга, и предпринимателей, решивших организовать свое дело по системе франчайзинга.

Содержащиеся в работе теоретические положения, выводы и рекомендации, направленные на дальнейшее стимулирование и развитие франчайзинга в России, на совершенствование законодательства о франчайзинге, могут способствовать разработке законодательных и нормативных актов, регламентирующих отношения в этой области. Материал диссертации может быть использован в учебном процессе в рамках гражданско-правовых дисциплин и общего курса по международному частному праву, а также для разработки дисциплины специализации по этой теме.

Апробация результатов.

Диссертация выполнена и обсуждена на кафедре международного частного права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики».

Некоторые важные положения и выводы отражены в публикациях автора по теме диссертации в общенациональном правовом журнале «Человек и Закон», в федеральном ежемесячном журнале «Юрист», в научно-практическом и информационном издании «Внешнеторговое право», а также использованы в практической деятельности при проведении консультаций и подготовке договоров франчайзинга. Материалы диссертационного исследования использовались при проведении семинарских и практических занятий по курсу международного частного права со студентами Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики».

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

.

Для нашей экономики франчайзинг является относительно новым явлением, в то время как в развитых странах франчайзинг известен давно как средство обеспечения потребностей общества в различных товарах и услугах.

Франчайзинг, представляя собой определенный тип организации бизнеса, предполагает создание широкой сети однородных предприятий, имеющих единую торговую марку (товарный знак) и соблюдающих одинаковые условия, стиль, методы и формы продаж товаров или оказания услуг. Наиболее важными являются единые требования к качеству товаров (услуг) и единые цены, устанавливаемые и регулируемые централизованно. Система рыночных отношений типа франчайзинга в настоящее время интенсивно формируется и в России.

Договор коммерческой концессии — самостоятельный институт в российском праве, которому в мировой практике соответствует термин «франчайзинг», поэтому полагаем, что эти термины тождественны.

Следовательно, представляется целесообразной замена в действующем законодательстве термина «коммерческая концессия» термином «франчайзинг» так как, в настоящее время российские предприниматели, которые сотрудничают с иностранными франчайзерами (правообладателями), осуществляют свою деятельность на основе договора, который за рубежом, как правило, именуется договором франчайзинга.

Еще одна терминологическая неточность возникает в связи с использованием понятия «франшиза». По сложившейся международной и российской практике термин «франчайзинг» используется преимущественно для обозначения определённой системы организации рыночных отношений в целом, а термин «франшиза» — для определения объема передаваемых прав и всей бизнес-системы между конкретными партнёрами при реализации на практике системы франчайзинга.

Для закрепления данных положений предлагаем внести соответствующие изменения в Гражданской кодекс РФ и в иные действующие нормативные правовые акты.

Говоря об общей роли законодательной составляющей в правовом регулировании франчайзинга в США, некоторые американские исследователи утверждают, что законодательство все же оказывает минимальное воздействие на такое регулирование. Ядром «правовой структуры» франчайзинга, по их мнению, по-прежнему остается договор, причем даже в тех его положениях, которые в наибольшей степени регулируются и контролируются законом. Иными словами, условия франшизного соглашения в основном определяются волей сторон, исходя из общих положений договорного права. Основное внимание законодатель уделяет вопросу обеспечения равенства сторон (франчайзи и франчайзера), так как, а priori во франчайзинговых отношений присутствует дисбаланс прав. Поэтому законодатель основной акцент в правовом регулировании делает именно на тех стадиях франчайзинговых отношений, в которых диспропорция прав носит достаточно критический характер, — - это преддоговорная стадия франчайзинговых отношений и стадия, связанная с расторжением и продлением действия франчайзингового договора.

Международно-правовое регулирование франчайзинга представлено нормативными актами, входящими во «вненациональную» систему норм lex Mercatoria, и имеют исключительно рекомендательный характер. Ввиду рекомендательного характера таких норм и того факта, что они не имплементированы в национальное законодательство, на сегодняшний день более эффективным представляется национальное регулирование франчайзинга.

Признавая определенное сходство в правовой природе исследуемого института и лицензионного договора, все же подчеркнем, что не следует рассматривать договор коммерческой концессии как разновидность лицензионного договора. Более того, логичнее рассматривать не договор коммерческой концессии как разновидность традиционного лицензионного договора, а лицензионный договор как составную часть более сложного и комплексного договора — коммерческой концессии.

Коммерческой концессии как самостоятельному гражданско-правовому договору присущи следующие отличительные признаки: во-первых, особый субъектный состав, во-вторых, в качестве предмета выступает комплекс исключительных прав, в-третьих, целью данного договора является создание единой сети по предоставлению товаров, работ, услуг. Еще одной особенностью выступает юридическая независимость пользователя, который действует в имущественном обороте от собственного имени, уведомляя клиентов, что он использует исключительные права правообладателя.

Следует признать, что предмет договора коммерческой концессии имеет комплексный характер, позволяющий пользователю с помощью средств индивидуализации сразу же включиться в хозяйственную деятельность и полноценно действовать на рынке. ;

Явным преимуществом франчайзинга перед другими формами хозяйственных отношений выступает возможность сторон использовать единые методы ведения предпринимательской деятельности, не нарушая при этом антимонопольное законодательство.

Проведенное исследование позволяет сделать вывод о больших перспективах дальнейшего развития франчайзинга в России, при условии устранения законодательных пробелов и коллизий.

БИБЛИОГРА ФИ Я.

Законодательные акты и иные нормативные документы.

Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (в редакции от 07.02.2011) // СЗ РФ. 1996. № 5. ст. 410.

Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 № 2Э0-ФЗ (в редакции от 04.10.2010) // СЗ РФ. 2006. № 52 (1 ч.), ст. 5496.

Федеральный закон Российской федерации от 27.07.2006 № 149-ФЗ (в редакции от 06.04.2011) «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» // СЗ РФ. 2006. № 31(1 ч.), ст. 3448.

Закон Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300−1 «О защите прав потребителей» (в редакции от 23.11.2009) // СЗ РФ. 1996. № 3. Ст. 140.

Патентный закон РФ от 29.09.1992 № 3517−1 (в редакции от 02.02.2006) // Ведомости СПД РФ и ВС РФ. 1992. № 42. Ст. 2319, 2322.

Парижская конвенция по охране промышленной собственности (Париж, 20 марта 1883 г.). Официальный русский текст (в редакции от ред. от 02.10.1979) Женева: ВОИС. 1990. 46 с.

Конвенция, учреждающая Всемирную организацию интеллектуальной собственности. Подписана в Стокгольме 14 июля 1967 г. (с изменениями от 02 октября 1979 г.) Публикация ВОИС № 250(11). Женева, ВОИС. 1974.

Всемирная конвенция об авторском праве от 06 сентября 1952 г. (пересмотрена в Париже 24 июля 1991 г.).

Положение «О Российском агентстве по патентам и товарным знаках и подведомственных ему организациях», утверждённое постановлением Правительства РФ от 19 сентября 1997 г. № 1203 (в редакции от 12 апреля 1999 г.) // СЗ РФ. 1997. № 39. Ст. 4541.

Судебная практика.

Постановление ФАС Московского округа от 30 декабря 2002 г. N КГ-А40/8364−02;

Постановление ФАС Уральского округа от 29 августа 2006 г. по делу N Ф09−7525/06-С2;

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 22 июня 2007 г., дело N Ф08−3665/2007.

Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29 июля 1997 г. № 19 «Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой прав на товарный знак».